Se eliminó el régimen CAS. Y ahora, ¿qué les va a pasar? (Parte 1)

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    Por: Saulo Galicia

    Estudiante de derecho de la PUCP y practicante en la Organización Internacional del Trabajo (OIT)

    Quién lo diría. Los débiles de veras nunca se rinden.

    Dentro de los temas que más impacto mediático han tenido en nuestros medios, se encuentra uno que revierte especial importancia para todos los peruanos: la derogación[1] o modificación del régimen de Contratación Administrativa de Servicios (en adelante, “CAS”). Y es que hablar del régimen CAS es, para muchos, hablar de una forma de contratación abusiva que ha venido empleando el Estado con sus trabajadores; y, por otro lado, es un punto esencial dentro de la reforma del empleo público, el cual tiene relación directa con la calidad de servicios que brinda el Estado y con el gasto público corriente que éste tiene. Por lo tanto, el régimen CAS y su posible derogación o modificación importa tanto al grupo específico que se encuentra contratado bajo tal régimen como al grupo abstracto y general que conformamos todos los ciudadanos.

    Es en ese sentido que el pasado jueves 15 de marzo el Congreso de la República (en adelante, “el Congreso”) aprobó el Texto Sustitutorio de la Ley que establece la eliminación progresiva del régimen especial del Decreto Legislativo No. 1057 y otorga derechos laborales (en adelante, “la Ley”). Cabe resaltar que, en un inicio, el Congreso ya había recibido cinco Proyectos de Ley presentados por distintos grupos parlamentarios destinados a la derogación del régimen CAS y un Proyecto de Ley propuesto por el Poder Ejecutivo con la mismísima firma del Presidente de la República Ollanta Humala. En este punto, el autor reconoce que el presente artículo fue trabajado bajo el Proyecto de Ley del Ejecutivo. Para tranquilidad de él, la Ley es prácticamente igual a la propuesta, con algunas diferencias que serán resaltadas líneas más abajo.

    Habiendo hecho esta salvedad, este texto pretende ubicarnos dentro de la discusión sobre la derogación del régimen CAS y, como segundo objetivo, destacar cuáles son las posibles consecuencias de la puesta en práctica de la Ley. Desde ya advertimos que en este artículo se tendrá que adoptar varios conceptos asentados en la doctrina para poder llegar al punto principal, sin poder entrar en la discusión de cada uno de ellos.

    Antecedentes

    En términos generales, un trabajador puede ser cualquiera que realice una actividad determinada y destinada a lograr un objetivo. Sin embargo, para el Derecho Laboral –y para las demás ramas del Derecho y otras disciplinas-, un trabajador tendrá una relación laboral cuando en la realización de esa determinada actividad, lo haga de manera personal (él mismo), subordinada (bajo una dirección y con posibilidad de que sea fiscalizado y sancionado por un empleador) y sea remunerado por ello. Cuando en aquella actividad se configuren estos tres elementos, estaremos ante una relación laboral (en adelante, usaremos el término “trabajador” para hacer mención a todos aquellos que cuenten con una relación laboral”). Ya con esta identificación, sobre éste último recaerá toda la protección del Derecho Laboral. Es decir, sus beneficios, derechos, y demás componentes del sistema que se ha creado para equiparar la desigual situación que enfrentan los trabajadores con respecto a sus empleadores[2].

    Sin embargo, las disposiciones del Derecho Laboral no siempre se han aplicado a todos los trabajadores. Históricamente, se ha dividido en dos grandes grupos a los trabajadores en función al empleador que tengan. Quienes son empleados por el Estado se encuentran bajo un régimen legal (régimen público) diferente a quienes son empleados por los actores distintos al Estado, es decir, los privados (régimen privado). Las diferencias en las condiciones de las relaciones laborales de los trabajadores públicos y privados se basaban en la distinta naturaleza y fines que persigue el ente que contrata sus servicios[3]. Por lo tanto, mientras que a los trabajadores del régimen privado sí se les ha venido aplicando toda la cobertura del Derecho Laboral, a los trabajadores del régimen público se les ha regulado bajo el Derecho Administrativo, dentro del cual no se les consideraba como “trabajadores”, sino, como servidores públicos, con derechos y condiciones diferentes[4], desconociendo su relación laboral. Esta concepción implicaba una rigidez tremenda para los servidores públicos y una posición muy fuerte por parte del Estado sobre éstos, regulando y estableciendo sus condiciones unilateralmente.

    Ya a partir de 1970 se empezó a discutir la real condición de trabajadores que tenían los servidores públicos[5], pues las actividades de éstos también cumplían con los tres elementos esenciales para considerar su relación como una de naturaleza laboral (subordinación, prestación personal y remuneración). Desde esa fecha se ha entendido que los servidores públicos sí deberían tener, también, la protección del Derecho Laboral, con las diferencias propias en función al servicio que brindan[6]; continuando con la distinción entre trabajadores del sector público y los del sector privado[7].

    Esta categoría genérica de trabajador público permite que dentro de ella se congreguen distintos tipos de regímenes en función a la especialidad del servicio que brindan, tales como el de los profesores, magistrados, militares, policías, etc. cuya función les permite tal distinción; y, la del empleado público[8] que es el término que se ha venido usando para catalogar a los trabajadores públicos en el Perú.

    Sin embargo, la diferencia de regímenes no solo se ha dado en función al servicio, sino, a una serie de decisiones políticas y económicas que devinieron en graves atropellos contra los trabajadores públicos. Específicamente nos referimos a la reforma iniciada durante el Gobierno de Alberto Fujimori (1990 – 2001). Como señala el Profesor Javier Neves, “durante el régimen de Fujimori se cometieron innumerables atropellos contra los trabajadores, muchos de los cuales fueron materializados mediante normas, especialmente en el ámbito del sector público. El más grave de ellos fue el despido masivo de trabajadores, tanto de la Administración Pública como diversas entidades estatales”[9]. Durante ese período se estima que más de cien mil trabajadores estatales, que se encontraban bajo el régimen de la carrera administrativa, llegaron a ser despedidos. Los puestos que quedaron vacantes debieron ser cubiertos de alguna manera, es así como se creó un nuevo régimen denominado contratación de Servicios No Personales (en adelante, SNP).

    El régimen SNP desconocía a quienes eran trabajadores –donde el Derecho Laboral debiera ser aplicado, pues conjugaban los tres elementos esenciales de una relación laboral- de tal categoría, tratándolos bajo un presupuesto “no personal”. Las condiciones que enfrentaban quienes se encontraban bajo un contrato SNP eran infames: inestabilidad laboral absoluta (contratos que cada dos, tres o cuatro meses debían ser renovados), ningún tipo de vacaciones, licencias o algún sistema de seguridad social, desconocimiento de los derechos sindicales, entre otras. Este abuso por parte del Estado dio paso a varios procesos emprendidos contra él, donde, en aplicación del principio de primacía de la realidad, a los trabajadores SNP les era reconocida la relación laboral e ingresaban a la planilla de las entidades estatales bajo el régimen de la carrera administrativa (donde siempre debieron estar)[10].

    Mas el malestar que se vivía desde la creación del régimen SNP era general, y los reclamos no se hicieron esperar. Ya en el 2008, en el Gobierno de Alan García Pérez, se creó un nuevo régimen (el que nos ocupa ahora) denominado Contratación Administrativa de Servicios (en adelante, CAS) regulado por el Decreto Legislativo No. 1057, el cual eliminó el régimen SNP, pero, a su vez, continuó con esta concepción de desconocer de todos los derechos laborales a quienes, en la realidad, sí les correspondían tales (a pesar que en el Decreto Legislativo No. 1057 se niegue la relación laboral que éstos tienen con el Estado, el mismo Tribunal Constitucional ha declarado que sí existe tal, posición que comparte la gran mayoría de especialistas en el tema).

    Ahora bien, paralelo a ello, los procesos de privatización de las entidades estatales dentro del Gobierno fujimorista, vinieron acompañados de un proceso de laborización del empleo público. En concreto, un buen número de trabajadores del régimen de la carrera administrativa pasaron a regirse bajo el régimen de la actividad privada, regulado por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral Decreto Legislativo No. 728 (en adelante, “la LPCL”). Este cambio, en principio, estaba destinado a ser atendido solo para las empresas estatales, sin embargo, la figura del trabajador sujeto al régimen privado cuyo empleador es una entidad estatal se extendió hasta las que no son empresas.

    Actualmente, uno puede encontrar en una entidad estatal, como un Hospital, por ejemplo, una enfermera del régimen de la carrera administrativa, una enfermera del régimen privado y una enfermera del régimen CAS (pero recordemos que estos últimos son quienes peores condiciones tienen). Es en ese mamarracho de diferencias sinsentido que se encuentran, actualmente, quienes están sujetos al régimen CAS: dentro del grupo grande y genérico de trabajadores públicos, pero que ha sido excluido de la carrera administrativa y de la actividad privada.

    Así las cosas, en la actualidad, el régimen CAS cuenta, básicamente, con las siguientes características:

    Materia Régimen CAS
    Naturaleza jurídica En un inicio, se le excluyó del Derecho Laboral, mencionando en la norma de creación que era parte del Derecho Administrativo[11]. Actualmente es catalogado como un régimen laboral especial.
    Estabilidad laboral No cuenta con ningún tipo.
    Derechos sindicales Si bien no se les concedió en un inicio, en la actualidad, el TC les ha reconocido tal derecho.
    Remuneración Sí existe el tope de la Remuneración Mínima Vital.
    Gratificaciones o Aguinaldos No cuentan con ningún tipo.
    Vacaciones Sí cuentan con 15 días de vacaciones (15 días menos que los demás tipos de trabajadores).
    Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) No cuentan con ningún tipo.
    Seguridad Social (ONP o AFP) Sí cuentan con un sistema previsional, el cual es obligatorio para los trabajadores del régimen CAS.
    Sistema de Salud (acceso a servicios de salud) Sí cuentan con un sistema de salud, el cual es obligatorio a partir del 9% de la remuneración percibida.
    Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo No cuentan con ningún tipo.
    Seguridad y Salud en el Trabajo (normas que protejan la integridad del trabajador en la realización de su actividad) No cuentan con ningún tipo.
    Acceso al trabajo No requiere de concurso público, sino, de una convocatoria pública.

    Cuadro 1: Elaboración propia

    Como se puede apreciar, el régimen CAS presenta serias falencias en puntos esenciales sobre los derechos de los trabajadores que pertenecen a ese régimen.

    Por otro lado, es necesario recalcar que por la importancia que tiene el empleo público (pues está relacionado al servicio que brinda el Estado), éste se ha caracterizado por regirse bajo el principio de mérito y capacidad y tener un grado alto de estabilidad laboral. El primer elemento es necesario para garantizar que solo ingresen al aparato estatal las personas que realmente estén en las condiciones de cumplir eficientemente sus labores –lo cual suele garantizarse mediante un concurso público- (capacidad) e incentivar a éstos a seguir ascendiendo (meritocracia). El segundo elemento tiene dos acepciones: una respecto al servicio brindado y otra respecto a los trabajadores. El primero sirve para continuar con lo logrado por el principio de mérito y capacidad y para evitar cualquier tipo de injerencia política en el empleo público. La segunda acepción será desarrollada más adelante.

    Lamentablemente, el régimen CAS ni vela por el principio de mérito y capacidad ni brinda estabilidad laboral a quienes se encuentra regidos bajo tal. Así, este régimen no solo afecta a los trabajadores del mismo, sino, también a los demás ciudadanos que se ven perjudicados por la inobservancia de estos dos elementos.

    Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley, el régimen en cuestión ha sido modificado en cierta medida y se ha puesto un punto final a su duración. A continuación, pasamos a analizar las principales implicancias de esta Ley.


    [1] En el presente artículo se usarán los términos “derogación” y “eliminación” como sinónimos, pues, en este caso, apuntan a lo mismo: el destierro del régimen CAS del Estado.

    [2] No resulta difícil comprobar que un operario de una máquina embotelladora no tiene las mismas condiciones que la empresa de gaseosas Coca Cola, por lo tanto, las posibilidades de plantear sus propias pretensiones en la negociación respectiva y en el desarrollo del vínculo que los unirá durante todo el tiempo que el primero labore para el segundo, son casi nulas. Es en ese sentido que las relaciones en el Derecho Laboral no se dan entre iguales, a diferencia del Derecho Civil, que sí tienen ese punto de partida. Es así como surge la necesidad de que el Estado vele por generar condiciones que apunten a que estas partes, socialmente desiguales, puedan encontrarse en una misma condición, y así, autorregular sus propias relaciones, no solo jurídicas, sino sociales y, sobretodo, económicas. El Derecho Laboral es, entonces, un desprendimiento del Derecho Civil destinado a ello.

    [3] BELTRÁN, Jaime. “La evolución de los derechos del empleado público”. Revista Labórem etc.

    [4] Esta posición es denominada la tesis estatutaria del empleo público, la cual implica rigidez tanto en el acceso a un empleo dentro del aparato estatal como también en la regulación de las condiciones propias de la relación.

    [5] MIRANDA, Guillermo “Instituciones y Perspectivas del Derecho Laboral Público”. En: Revista Derecho & Sociedad. No. 23, Lima, 2004.

    [6] Esta idea es la conocida como la tesis contractualista del empleo público.

    [7] Lo que sí ha quedado claro es que tanto los trabajadores privados como públicos poseen los mismos derechos fundamentales y principios reconocidos en la Constitución Política de 1993 y demás Tratados referentes al tema, tales como la libertad sindical, negociación colectiva, derecho a huelga, una remuneración mínima como base, etc.

    [8] En esta categoría se puede ubicar tanto una secretaria de una Municipalidad Distrital, como un trabajador cualquiera de una entidad estatal.

    [9] NEVES, Javier. “Principales objeciones al contrato administrativo de servicios” Labórem, Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, No. 9, Lima, 2009.

    [10] Sobre el principio de primacía de la realidad puede consultar mayor información en NEVES, Javier Introducción al derecho del trabajo.

    [11] Las implicancias de esta diferencia ya han sido explicadas anteriormente.

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