Los contratos de suministro en exclusiva en el derecho de la Unión Europea

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    Por: Alfredo Hernandez Pardo. Socio Fundador Estudio Jurídico Ejaso. Estudió derecho en la Universidad Complutense de Madrid.

    Como norma general, el suministro en exclusiva se ha considerado dañino tanto para el correcto funcionamiento del mercado, como para los intereses de los consumidores y usuarios.

    Esta afirmación, que en un principio era indiscutida por la doctrina y por la jurisprudencia de manera prácticamente unánime, ha sido matizada en los últimos años y hoy existen opiniones que entienden que, sometidos a ciertos controles, los contratos de suministro en exclusiva, pueden generar importantes eficiencias en los mercados que redunden en un posterior beneficio para los consumidores.

    En cualquier caso, desde el Tratado de Roma hasta el actual Tratado de Funcionamiento de Lisboa en la Unión, como norma general, existe una prohibición de los contratos de suministro en exclusiva. Para que los mismos puedan operar en el mercado, es necesario que reúnan una serie de requisitos, que se acomoden a unas limitaciones que imponen los denominados reglamentos de exención.

    En la actualidad, el reglamento de exención general es el 330/2010, que sustituyó al anterior 2790/99. Con anterioridad a éste, existían distintos reglamentos de exención por  categorías  que  afectaban  a  determinados  sectores  concretos,  en  los  que  se detectaba  una  mayor  posibilidad  de  que  existieran  contratos  de  suministro  en exclusiva que, sometidos a control, generaran un efecto positivo.

    El caballo de batalla en los contratos de suministro en exclusiva en todos los reglamentos y en la práctica, ha tenido una doble dirección; de una parte la duración máxima del suministro en exclusiva y de otra, la posibilidad o no de fijar el precio de los productos sometidos a esa exclusiva. Directamente relacionado con lo anterior, ha sido también objeto de distintas interpretaciones y permanente discusión cómo debemos valorar si un contrato tiene efecto sensible o no en el mercado de referencia, pues si no lo tuviera no tendría sentido aplicar a ese contrato las normas de competencia.

    Empezando por el final, desde la Sentencia Delimitis de 28 de Febrero de 1991, pareció quedar claro que para que un contrato tuviera un efecto sensible en el mercado y, por consiguiente, quedara sometido a las normas de competencia, debía analizarse ese contrato en el mercado de referencia, tomando en consideración las características del mismo, si era fácil o difícilmente accesible y fundamentalmente si en el mismo existía  el  efecto  acumulativo  generado  por  otra  redes  de  contratos  similares. Analizado lo anterior es cuando se debe constatar la cuota de mercado de quienes firman el contrato, pues si bien es cierto que en un mercado abierto, un contrato que incumpla determinadas condiciones, si los firmantes del mismo no tienen una cuota de mercado significativa, no producirá efecto negativo alguno, no es menos cierto que en un mercado cerrado, incluso un solo contrato más, que se añada a ese anómalo mercado y que se acumule a los existentes, sí producirá un efecto sensible y dañino para la competencia.

    Así pues, el efecto  sensible no debe circunscribirse  a simples porcentajes  de cuota como los que señala a título orientativo la Comunicación “de minimis” de 22 de Diciembre  de  2001,  sino  que  debe  ser  el  análisis  real  de  cada  mercado  quien determine el efecto de un contrato en el mismo. Sobre este extremo, en el mercado de los hidrocarburos, al Sentencia Nestee, de 7 de Diciembre de 2000, complementa la anterior Sentencia  de delimitis,  llegando  a señalar  que en ese concreto  mercado  es más dañina la excesiva duración que el suministro en exclusiva en sí.

    Al hilo de lo anterior, nos centraremos ahora en la problemática de la duración de los contratos de suministro en exclusiva.

    Como  norma  general,  desde  siempre  se entendió  que  el límite  maximo que  debía imponerse  en los contratos  de suministro  en exclusiva  era el de cinco años.  Ahora bien, en determinados  momentos y en determinados  mercados, se consideró  que las importantes inversiones que determinadas empresas efectuaban, debía posibilitar  una ampliación de ese plazo máximo, pues al mismo tiempo se consideraba que esas inversiones eran positivas para determinados mercados y que redundaban sin duda en el beneficio último de los consumidores y usuarios. Así, en el Reglamento 84/83, que regulaba las posibles exenciones en los mercados de distribución de cerveza e hidrocarburos, se consideró que podía extenderse a diez años la duración máxima permitida, siempre y cuando se acreditara por la empresa cervecera o petrolera, importantes inversiones que en la práctica hubieran posibilitado  el nacimiento de un nuevo punto de venta.

    Al  finalizar  la  vigencia  de  dicho  Reglamento  y  ser  sustituido  por  el  2790/99,  la Comisión  Europea  rectificó  y  volvió  a  imponer  el  régimen  de  cinco  años  como máximo permitido  sin excepciones.  La dificultad  para determinar  y delimitar  en la práctica cuáles eran las inversiones importantes que posibilitaban el doblar el periodo del suministro en exclusiva, generó más inseguridad jurídica que beneficio práctico en los mercados.

    Desde la Sentencia  Nestee, a la que antes  hemos  hecho  referencia,  también  quedó claro que si la duración supera el límite permitido pero existe un mecanismo fácil para dar por resuelta la exclusiva, también se podría autorizar ese exceso en la duración. Sobre  lo  que  ha  existido  y  existe  siempre  unanimidad  es  en  evitar  duraciones indefinidas mediante la utilización de cláusulas de prórroga por tácita reconducción. También  se  ha  incrementado  el  control  para  evitar  que,  mediante   mecanismos indirectos, en la práctica resulte, si no ineludible, si muy interesante económicamente prorrogar los contratos (por ejemplo, se fija un objetivo mínimo de venta por encima de la realidad y una penalidad en caso de no alcanzarlo, lo que de manera indefectible invitará a prorrogar el contrato para evitar el pago de la penalidad).

    Pero si el problema de la duración ha sido objeto de debate, mucho más lo ha sido y sigue siendo el de la fijación del precio en los productos objeto de la exclusiva.

    Hasta la entrada en vigor del Reglamento  2790/99;  esto es, hasta mediados del año

    2000, tanto la normativa, como la jurisprudencia, eran absolutamente inflexibles.

    Cualquier  intervención,  directa o indirecta, cualquier  presión, que atentara  contra la más absoluta libertad a la hora de establecer el pvp de los productos por parte del distribuidor,  conllevaba  la  declaración  de  nulidad  radical  y  absoluta  de  todo  el contrato de suministro en exclusiva.

    Como señalábamos al principio, doctrinalmente comenzaron a ex1stu posturas discrepantes,  que buscaban  eficiencias  en los mercados y beneficios  en los consumidores   en  el  análisis   de  situaciones   hasta  ese   momento   absolutamente denostadas. Así, en el Reglamento 2790/99 se introdujo por primera vez la posibilidad de recomendar o establecer precios máximos de venta al público.

    Esta  novedad  fue  recogida  por  la  jurisprudencia   del  Tribunal  de  Justicia,  quien confirmó ante cuestiones prejudiciales planteadas por Tribunales nacionales que el establecimiento  de  un  precio  máximo  o  la  recomendación  del  mismo,  no  es  una práctica  prohibida  per  se,  que  si  bien  el  margen  fijo,  o  el precio  mínimo  están prohibidos, no puede predicarse lo mismo del precio máximo, siempre y cuando éste no conduzca a fijaciones indirectas del precio.

    Así pues, se mantiene prohibida la práctica de fijación directa del precio y deberán ser los Jueces o los órganos nacionales de competencia los que determinen si existen fijaciones  indirectas  de los precios,  que utilizando  la figura del precio  máximo,  en realidad encubran la fijación del pvp.

    Si bien es cierto que la situación anterior resultaba de una aplicación más sencilla (prohibición de alterar, en modo alguno, la más absoluta libertad a la hora de fijar el precio), también  es cierto que la situación  actual (autorización  de precio máximo  y control de posibles fijaciones indirectas del precio) parece más acorde a la situación actual, en la que en muchos casos los distribuidores no son ya una parte débil y fragmentada de la relación jurídica (grandes superficies, grandes almacenes, etc.).

    A todo lo anterior, debemos añadir las consecuencias que la infracción de las normas de  competencia  deben  tener  en  las  relaciones  contractuales.  A  pesar  de  algunos intentos doctrinales, la consecuencia  no es otra que la nulidad radical y absoluta del contrato  o  cláusula  de  contrato  que  no  merezca  la  exención  y  que  establezca  el suministro en exclusiva.

    La nulidad podrá afectar a todo el contrato si afectara a una parte esencial del mismo, o a una cláusula o conjunto de cláusulas del contrato si éstas, a pesar de desaparecer, permitieran la pervivencia del contrato, pues sin lugar a dudas operaría el principio de conservación de los contratos ante dicha situación.

    Para otra ocasión entendemos que quedaría el análisis del efecto útil del derecho de la competencia, la reparación de los daños, las multas coercitivas, etc. Es realmente interesante la lectura de las Sentencias del Tribunal en los asuntos Manfredi (2006) y Courage  (2001).  También  es de  resaltar  la gran diferencia  que  sobre  este extremo separa al derecho anglosajón del derecho de la Europa continental, pero entendemos que dicho análisis es merecedor de w1estudio individual.

    Como conclusión podríamos señalar que:

    El suministro en exclusiva es una práctica prohibida en la Unión Europea, que tan sólo puede existir si reúne las condiciones impuestas por Reglamentos específicos que la regulan y que a día de la fecha tiene limitada su duración a cinco años y posibilita la existencia de precios máximos o recomendados, fijados por el mayorista al minorista.

    Que en cualquier caso, es necesario un previo análisis del mercado de referencia para determinar si el contrato en cuestión tiene o no un efecto sensible en el mercado, pues en caso contrario, si bien la fijación del precio sería una práctica prohibida, no lo sería la excesiva duración del suministro en exclusiva.

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