El desgaste constitucional en el debate por la inseguridad ciudadana

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    Por: Álvaro Másquez Salvador[1]

    A pocos meses de celebrarse las elecciones generales, en las que los ciudadanos deberemos elegir a algunas de nuestras más altas autoridades públicas por los próximos cinco años, el debate electoral –con sus falencias rutinarias– ha empezado en forma accidentada. El calibre de las expresiones dichas por el grueso de sus aspirantes, de tiendas políticas variadas, demuestra que la demagogia y el oportunismo acompañarán muy de cerca el vaivén electoral. En este contexto, la inseguridad ciudadana y las estrategias por combatirla ocuparán parte importante del esfuerzo del espectro político peruano.

    Sin embargo, a la fecha, este debate solo ha servido para descubrir la falta de sensatez de quienes aspiran lograr una cuota de poder estatal, pues las propuestas lanzadas son fruto, en el peor o mejor de los casos, de su ignorancia y aprovechamiento político. Este, por ejemplo, ha sido el caso de los expresidentes de la República, Alejandro Toledo y Alan García, quienes se han mostrado partidarios de la presencia de las Fuerzas Armadas en las calles, en colaboración con la Policía Nacional[2]. Esta propuesta ha polarizado a la opinión pública, sin haber reparado en el ordenamiento jurídico del país.

    La Constitución, como norma fundante del Estado y piedra angular de nuestro ordenamiento jurídico –cuya rigidez y fuerza vinculante son condiciones de su constitucionalización, según indica el profesor Riccardo Guastini[3]–, se ha encargado de resolver concluyentemente esta cuestión. De conformidad con sus artículos 164° y 165°, las Fuerzas Armadas garantizan la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República y, por otro lado, la Policía Nacional garantiza el mantenimiento y restablecimiento del orden interno.

    Es decir, ambas tienen funciones constitucionales distintas. Así, mientras las Fuerzas Armadas tienen por encargo la defensa nacional, la Policía Nacional es la responsable de velar por el orden interno. El Tribunal Constitucional ha desarrollado abundantemente esta distinción a través de su doctrina jurisprudencial, de carácter vinculante, adicionalmente, por tratarse de pronunciamientos expedidos en procesos de inconstitucionalidad[4].

    En este sentido, el Tribunal ha precisado que la seguridad nacional, como bien jurídico íntimamente relacionado con la defensa nacional, «implica un peligro grave para la integridad territorial, para el Estado de Derecho, para el orden constitucional establecido: es la violencia contra el Estado y afecta los cimientos del sistema democrático[…] Supone, pues, un elemento político o una ideología que se pretende imponer, y sólo puede equipararse a la seguridad ciudadana por excepción o emergencia, cuando ésta es perturbada gravemente»[5].

    Mientras, la seguridad ciudadana, en tanto componente del bien jurídico orden interno[6], «normalmente preserva la paz, la tranquilidad y la seguridad de los ciudadanos, sin mediar el factor político y/o el trasfondo ideológico en su vulneración»[7]. Asimismo, sobre quien delinque contra la seguridad ciudadana, señala que «no se propone derrocar o amenazar al régimen político constitucionalmente establecido, a fin de imponer uno distinto o una distinta ideología»[8].

    Es así que las Fuerzas Armadas no tienen facultad de intervención en el control de la seguridad ciudadana; en consecuencia, carecen de legitimidad para el patrullaje de calles o la persecución y captura de delincuentes, como preocupantemente se ha planteado. Dichas competencias recaen única y privativamente sobre la Policía Nacional. Cualquier acción que signifique la sustitución militar las labores cotidianas policiales será inconstitucional y carente de cualquier valor jurídico.

    De la intervención militar tras la declaratoria de un estado de emergencia

    No obstante, siempre habrá quien invoque el artículo 137° de la Constitución, referido a los regímenes de excepción, arguyendo que este legitima la intervención de las Fuerzas Armadas en los casos en que el presidente de la República, con el aval correspondiente del Consejo de Ministros, haya declarado el estado de emergencia. Esta es una verdad a medias.

    Así, si bien es cierto que la declaratoria de estado de emergencia permite la intervención de militar en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida la Nación, la situación actual de inseguridad ciudadana no está comprendida en dicho presupuesto. En efecto, los estados de emergencia demandan la existencia previa de una situación de perturbación grave que comprometa la normalidad constitucional. Se trata de casos excepcionales, que no han podido ser controlados por el Estado mediante medios ordinarios[9]y que, en consecuencia, justifican también la restricción de determinados derechos fundamentales.

    Al respecto, el Tribunal Constitucional ha fijado dos condiciones que legitiman el establecimiento de un régimen de excepción, como el estado de emergencia. Primero, «[q]ue su otorgamiento se produzca cuando se acredite que el orden institucional y la seguridad del Estado se encuentran en severo peligro». Segundo, «[q]ue la aplicación de las medidas extraordinarias tenga carácter temporal, es decir, que no se extienda más allá del tiempo estrictamente necesario para el restablecimiento de la normalidad constitucional y, por tanto, de la vigencia rediviva de la normalidad ordinaria del Estado».

    El caos creciente por el incremento la criminalidad en el país, sin embargo, no responde a esta lógica, pues la delincuencia, común u organizada, no supone un riesgo severo al normal desenvolvimiento del aparato estatal y/o de las actividades ciudadanas[10], hecho que no le resta gravedad como asunto de gran interés público y pendiente de solución. En esta línea, el Estado no ha agotado sus recursos ordinarios en su lucha contra la inseguridad ciudadana.

    Resta un gran camino a seguir por nuestras autoridades, que no deben pasar por el maltrato de la Constitución y sus instituciones, sino, por ejemplo, por el abandono de la política estatal sobrecriminalizadora (como la que caracteriza el conjunto de decretos legislativos emitidos recientemente por el Ejecutivo) y el combate directo de las causas de la violencia; es decir, el refuerzo de la labor preventiva sobre la punitiva. Adicionalmente, es posible (y necesario) el mejoramiento de las condiciones actuales en que laboran los agentes públicos que componen el sistema de justicia, sea la Policía Nacional, el Poder Judicial o el Ministerio Público.

    No es sensato, ni constitucional, plantear la declaratoria de un estado de emergencia si las comisarías aún se encuentran en mal estado o si los policías se encuentran distribuidos inequitativamente al interior del país. Como ejemplo, en Lima, en distritos como San Juan de Lurigancho o Villa El Salvador, un policía debe velar, aproximadamente, por la seguridad de 2500 personas[11].

    La declaratoria de un estado de emergencia expedida en situaciones distintas a las previstas en la Constitución, por otro lado, es arbitraria y constituye un supuesto de desviación de poder. Es decir, ello ocurre cuando el Gobierno persigue una finalidad distinta a la que se encuentra consagrada en la norma constitucional, «pues esta facultad no le fue otorgada para hacer lo que le parezca, sino que está circunscrita para determinado ámbito, salirse de este degenera en una abierta inconstitucionalidad»[12]. García de Enterría, al respecto, apunta que «para que se produzca desviación de poder no es necesario que el fin perseguido sea un fin privado […] sino que basta que dicho fin, aunque público, sea distinto del previsto y fijado por la norma que atribuya la potestad»[13].

    A esto, hay que sumar las particularidades de la formación militar y policial. Una, por un lado, se orienta a la defensa de la persona y el combate del crimen, mientras la otra está pensada para enfrentar el conflicto armado. Coloquialmente, en palabras del experto Bazán Seminario, se trata de «dos profesiones diferentes, porque lo militar está más pensado para los enemigos externos, mientras que lo policial está pensado para seguridad ciudadana, para luchar contra el crimen organizado». Por tanto, la acción militar se mostraría ineficaz frente a la delincuencia y, adicionalmente, podría resultar en casos de excesos frente a la población civil. Esta cuestión, que es bastante extensa, podrá discutirse con mayor detenimiento en un espacio distinto. Por lo pronto, las experiencias de República Dominicana, El Salvador y México son muestras del fracaso rotundo de la militarización de la Policía[14].

    De la intervención militar justificada por su excepcionalidad

    Finalmente, algún aspirante a la presidencia ha hecho referencia a los supuestos constitucionalmente justificados que permiten la intervención de las Fuerzas Armadas sin necesidad de un estado de emergencia. Este es nuevamente el caso del expresidente García, quien hace apenas unos días señaló: «Yo firmé el decreto legislativo 1095, que acaba de ser confirmado y validado por el Tribunal Constitucional. Utilizar los grandes recursos de la Fuerzas Armada para el patrullaje, para apoyar a la policía y para atacar a la delincuencia es totalmente constitucional y legal en este momento»[15]. Aunque, al parecer, García no ha prestado atención suficiente a lo dicho por el Tribunal sobre dicha norma legal.

    En aquel caso, el Tribunal, mediante una sentencia interpretativa, declaró la inconstitucionalidad de diversas disposiciones de la norma, al tiempo que reafirmó la constitucionalidad de otras. Se trató de una oportunidad privilegiada –y perdida– que pudo servir para retomar el cauce jurisprudencial del Tribunal de la transición democrática, a decir del profesor Lobatón Palacios[16]. Al respecto de los casos de intervención militar constitucionalmente justificada previstos en la norma, a pesar de la Constitución, fueron validados por su supremo intérprete, ampliando los supuestos de intervención militar mediante una fórmula abierta a indeterminada[17].

    No obstante, a diferencia de García, consideramos que la vaguedad del Decreto Legislativo 1095 (Decreto legislativo que establece reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional) tampoco podría configurar en un supuesto de intervención militar constitucionalmente válida, a fin de combatir la inseguridad ciudadana. El panorama no resulta en un caso excepcional que lo amerite. Sobre esto, nos remitimos a nuestras razones para rechazar el estado de emergencia. Además, si no existen razones para su declaratoria, tampoco las existen para justificar una intervención militar que prescinda de esta.

    Siguiendo esta dirección, los casos constitucionalmente justificados de intervención militar buscan su fundamento en su eventualidad y urgencia, que exigen una respuesta estatal inmediata, que no puede esperar al procedimiento formal de declaratoria de emergencia. La inseguridad ciudadana, como fenómeno cotidiano de recrudecimiento progresivo, no es repentina, por lo que resulta imposible decretar la intervención militar sin previamente haber siquiera intentado utilizar un estado de emergencia, que tampoco debiera tener éxito.

    Igualmente, sería inútil modificar el Decreto Legislativo 1095 con el propósito de incluir en forma expresa una disposición que habilite la intervención militar para enfrentar la delincuencia ordinaria. Aquello sería inconstitucional. En una sociedad –como pretende ser la peruana– en que la Constitución, además de norma política, es norma jurídica (lo cual es trascendental, pues significa la superación de la soberanía parlamentaria, en favor del principio de supremacía constitucional)[18], dicho planteamiento no debe ser acogido. En los hechos, ello equivaldría a que la ley, producida en forma regular por el Congreso de la República, pueda quebrantar el contenido de la Constitución en el fondo. La sola idea es aterradora y, evidentemente, inconstitucional.

    En conclusión, las respuestas estatales frente al fenómeno criminal, que progresivamente alcanza mayores niveles de violencia, deben respetar el marco orgánico que consagra la Constitución y define las funciones primordiales de cada uno de sus organismos públicos, particularmente, de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, abocados a la defensa nacional y el orden interno en el país, respectivamente.

    Consecuentemente, resulta insensato, tanto como peligroso, que en el candor del debate por la inseguridad ciudadana se propongan alternativas que desconozcan la norma constitucional y, por el contrario, se valgan de figuras como el estado de emergencia o la intervención militar constitucionalmente justificada para burlar nuestro ordenamiento jurídico. Las propuestas lanzadas por candidatos a altos cargos públicos en este sentido son muestra de este problema, que evidencia rotundamente el desgaste de la Constitución en una sociedad dueña de una élite política inmadura, desligada de las bases que conforman un Estado auténticamente democrático y moderno, a la cual millones de ciudadanos deberemos confiar próximamente nuestros votos.


    [1] El autor es estudiante de la Facultad de Derecho de la USMP e integrante del Área de Litigio Constitucional del IDL.

    [2] A propósito, pueden verse las siguientes notas informativas: http://goo.gl/CwavmL y http://goo.gl/CWa0Qn

    [3] Guastini, Riccardo (2001). Estudios de teoría constitucional. Ciudad de México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, p. 155 – 157

    [4] Al respecto, pueden consultarse principalmente las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad contenidos en los expedientes N.° 00005-2001-AI, 00017-2003-AI y 00002-2008-AI. Estos procesos, según los artículos 81° y 82° del Código Procesal Constitucional, son de carácter vinculante y observancia obligatoria por los poderes públicos.

    [5] Cfr. STC Exp. N.° 00005-2001-AI, f.j. 2

    [6] Cfr. STC Exp. N.° 00017-2003-AI, f.j. 8

    [7] Cfr. STC Exp. N.° 00005-2001-AI, f.j. 2

    [8] Íbídem

    [9] Cfr. STC Exp. N.° 00017-2003-AI, f.j. 17

    [10] Cfr. STC Exp. N.° 00017-2003-AI, f.j. 12

    [11] Bazán Seminario, César (2013). Ideas para generar políticas públicas sobre seguridad ciudadana [en línea]. Disponible en http://goo.gl/vyi2Zb

    [12] Ruiz Molleda, Juan Carlos (2015). Sobre Espinar: gobierno ha incumplido requisitos para decretar estado de emergencia [en línea]. Disponible en http://goo.gl/m6ckPV

    [13] García de Enterría, Eduardo (2008). Curso de Derecho Administrativo, tomo I. Lima: Editorial Palestra, 12° edición, pp. 453 y 458.

    [14] Al respecto, puede verse el siguiente artículo:  http://goo.gl/bV95Ns

    [15] Al respecto, puede verse la siguiente nota informativa: http://goo.gl/y8BCWK

    [16] Lobatón Palacios, David (2015). Comentario crítico a una reciente sentencia del Tribunal Constitucional. Uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas, en pos de la República ciudadana [en línea]. Disponible en http://goo.gl/jcGoua

    [17] Ibídem

    [18] Cfr. STC Exp  N.° 05854-2005-AA, f.j. 3

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