Acerca de la viabilidad de la imposición de una sanción disciplinaria por la configuración de una infracción al Código de Ética del Colegio de Abogados en situaciones caracterizadas por la ausencia de una relación de patrocinio

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    Por Isabel Tello, estudiante de último ciclo de Derecho de la PUCP, miembro del Estudio GRAU y ex miembro del Consejo Directivo de Themis.

    En el año 2014, Facundo Chinguel fue acusado de la comisión del delito contra la Administración Pública – Cohecho Pasivo[1] en la modalidad de Condicionamiento Funcionarial, por haber presuntamente otorgado conmutaciones de penas y otros beneficios penitenciarios a internos del Penal de Lurigancho -que purgaban condena por el delito de Tráfico Ilícito de Drogas y que, en su mayoría, pertenecían a Organizaciones Criminales- cuando sus solicitudes no contaban con todos los requisitos establecidos por la ley para su concesión, a cambio de sumas de dinero que bordeaban los 5 mil dólares y 10 mil dólares por año conmutado. Actualmente, el caso conocido como los “Narco Indultos”, nos permite ejemplificar cómo es que la comisión de infracciones al Código de Ética del Colegio de Abogados, no exige la existencia de una relación abogado-cliente en todos los casos, como por ejemplo, lo es el ejercicio de la abogacía en la función pública, conforme argumentaremos a continuación.

    En primer lugar, debemos por empezar a definir en que consiste la relación abogado-cliente. Este tipo de relación tiene lugar en un contexto de patrocinio, lo cual implica una manifestación seria de una persona de querer contar con los servicios de un abogado y una respuesta expresa o implícita de este, aceptando ofrecer sus servicios profesionales. Para poder establecer si existe o no una relación de patrocinio, debemos empezar por conocer a los actores de esta relación: el cliente y el abogado.

    En ese sentido, podemos traer a colación lo regulado en el Glosario de Términos del Colegio de Ética de Abogados de Lima (2012) en el cual se define en los siguientes términos: Abogado o Abogada: Profesional con título de abogado otorgado por una universidad. Entiéndase que las menciones que el Código efectúa a los profesionales del Derecho no pretenden establecer discriminación alguna entre hombres y mujeres, los cuales ejercen la profesión del Derecho en igualdad de oportunidades”. Del mismo modo ha sido definido por el Código Voluntario de Buenas Prácticas del Abogado de la Red Peruana de Universidades (2011).[2]

    En el caso de la figura conocida por cliente, el Código de Ética del Colegio de Abogados (2012) y el Código Voluntario de Buenas Prácticas del Abogado de la Red Peruana de Universidades (2011) establecen una definición, no obstante, diferencian entre cliente y cliente potencial, que a mayor abundamiento procedo a citar a continuación:

    Cliente: Persona natural o jurídica o patrimonio autónomo, cuyo interés patrocina el Abogado, independientemente de que aquel sea quien pague o asuma sus honorarios y gastos. Incluye también al concebido y a las organizaciones no inscritas.”

    Cliente Potencial: Persona, natural o jurídica, o patrimonio autónomo que consulta al Abogado con el objeto serio de establecer una Relación Profesional. Incluye también al concebido y a las organizaciones no inscritas.”

    En consecuencia, la relación abogado-cliente resulta ser un aspecto fundamental para establecer si ha existido una infracción al Código de Ética del Colegio de Abogados del Perú y demás normas que regulan la prestación de servicios en esta profesión, toda vez que la creencia general es que solo en el marco de una relación de patrocinio es que se configuran estas infracciones disciplinarias. En ese sentido, es preciso determinar en los hechos que fueron objeto de acusación contra Facundo Chinguel y los Narco Indultos existió una relación de patrocinio o no, y si este último fuera el caso, responder a la interrogante referente a si sería posible la existencia de una sanción disciplinaria. Para tal efecto, debemos traer a colación el presunto modus operandi de esta organización para poder analizar la participación de cada uno de los miembros y su vinculación con los reclusos. Según la exposición de hechos de la acusación fiscal seguida en contra de Facundo Chinguel, se podía diferenciar dos etapas en los hechos objeto de controversia penal, a saber las siguientes:

    1. Funcionamiento del trámite de expedientes para obtener un indulto o la conmutación producto del condicionamiento.

    • Se promovía la presentación de solicitudes en los establecimientos penitenciarios a través de los coordinadores y delegados.
    • La Oficina de Trámite Documentario del Ministerio de Justicia remitía las solicitudes a la Comisión y la Secretaría Técnica distribuía las mismas al respecto coordinador del penal correspondiente.
    • El coordinador seleccionaba las solicitudes pasibles de cobro ilícito –de acuerdo a la capacidad económica de los internos-.
    • El Comisionado elaboraba los oficios correspondientes recabando los documentos exigidos para así armar los expedientes.

     2. Trámite luego del “armado de expedientes”.

    • Los Comisionados Permanentes (Chinguel y Valdiviezo), quienes revisaban los expedientes y determinaban si procedía o no la gracia presidencial solicitada.
    • El Comisionado Permanente entregaba los expedientes a la Secretaría Técnica o al Coordinador del Penal, indicando los expedientes sobre los cuales debía redactarse el informe correspondiente consignando el número de años de rebaja de pena que se había propuesto.

    Conforme a ello, podemos advertir que ni Facundo Chinguel, ni los miembros de la Comisión de Indultos y Derechos de Gracia por Razones Humanitaria y de Conmutación de la Pena mantenían una relación de patrocinio con los reclusos del Penal de Lurigancho. En efecto, a pesar de ser abogados de profesión, no defendían los intereses de los reclusos, que pretendían acceder a estos beneficios, como sus abogados; sino que ostentaban la calidad de funcionarios públicos de acuerdo a lo establecido en las definiciones consagradas por el artículo 425° del Código Penal, el artículo 2° de la Convención contra la Corrupción de la ONU y el artículo 3°de la Convención contra la Corrupción de la OEA[3]. Es decir, ostentaban la posición de autoridad a la cual debían dirigir sus solicitudes y así, ellos evaluaban la procedencia de su otorgamiento, tal y como lo establece el Código de Ética de Abogados como el Código Voluntario de Buenas Prácticas, en los que se comprende como autoridad al funcionario público.[4]

    Ahora bien, teniendo en cuenta que en este caso no habría existido una relación de patrocinio, ¿se podría alegar la existencia de una infracción disciplinaria a la luz del Código de Ética del Colegio de Abogados?

    Sí, es posible la existencia de infracciones disciplinarias y ello, en razón al contenido de la norma reguladora de la misión del abogado que se encuentra establecida tanto en el Código de Ética del Colegio de Abogados como en el Código Voluntario de Buenas Prácticas del Abogado de la Red Peruana de Universidades; que a mayor abundamiento procedo a citar a continuación:

    Artículo 3° del CAL.-La abogacía tiene por fin la defensa de los derechos de las personas y la consolidación del Estado de Derecho, la justicia y el orden social. La probidad e integridad de la conducta del abogado, cualquiera fuere el ámbito en el que se desempeñe, es esencial para el adecuado funcionamiento del sistema de justicia, la vigencia del Estado de Derecho y la vida en sociedad. La transgresión de los principios éticos agravia a la Orden”.

    Artículo 1° del CVBP.- “El ejercicio de la profesión de Abogado tiene por fin la defensa de los derechos de las personas y del Estado Constitucional de Derecho. La probidad e integridad de la conducta del Abogado, cualquiera fuera el ámbito en el que ejerza la profesión, es esencial para el adecuado funcionamiento y vigencia del Estado Constitucional de Derecho y la vida en sociedad”.

    [Énfasis nuestro]

    Lo señalado es posible, por el propio contenido de la norma jurídica que regula la misión del abogado en el Código de Ética del Colegio de Abogados: ella no solo comprende la defensa de los intereses de la persona, sino también la promoción de la vigencia de un Estado de Derecho y la imagen del abogado conforme al ordenamiento jurídico; con lo cual también es un deber la defensa de la legalidad y conducirse conforme a ley. En ese sentido, la comisión de delitos implicaría un menoscabo de la función asignada a la abogacía en nuestro ordenamiento jurídico, más allá de si ésta se encuentra dentro de una relación abogado-cliente o no.

    Como podemos observar, la misión del abogado no queda circunscrita a la defensa de los intereses de las persona sino también que implica que con el ejercicio de la abogacía se promueva la consolidación del Estado de Derecho, lo cual supone legalidad, justicia, responsabilidad, integridad, lealtad, diligencia, respeto, solidaridad, veracidad, entre otros valores, que suponen que en el ejercicio de la profesión seamos consecuentes con la exigencia de obediencia a la ley.

    Por tanto, podemos concluir que frente a la comisión de delitos por parte de abogados en el ejercicio de una función pública, se configuraría una vulneración flagrante de las normas reguladoras del correcto ejercicio de la profesión de la abogacía, toda vez que, independientemente de que no estemos dentro de un contexto de patrocinio, sino antes bien en el ejercicio de una función pública para la cual se exige el título de abogado, la comisión de un delito implicar no ser consecuente con los valores que fundamentan el correcto ejercicio de la profesión como abogado.

    Lo expuesto, trae a colación lo exigido tanto en el artículo 3° del Código Voluntario de Buenas Prácticas del Abogado como el artículo 7° del Código de Ética del Abogado en los cuales se señala que “el abogado debe obedecer la ley, no debe inducir a otros a que la infrinjan, ni aconsejar actos ilegales. Debe promover la confianza de la ciudadanía en que la justicia puede alcanzarse con el cumplimiento de las reglas del Estado Constitucional de Derecho”; vale decir, la imagen del abogado como parte de la misión del ejercicio de la abogacía; los cuales se materializan en la exigencia de dos principios consagrados en el Código de Ética: integridad y apariencia debida.

    El ámbito de extensión de extensión de ambos principios incluye aquellas conductas de la vida privada que tienen algún grado de vinculación con el ejercicio de la profesión, como lo es la comisión de un delito por parte de un funcionario público fuera de un contexto de patrocinio.

    El principio de apariencia debida no se encuentra regulado de manera expresa en el Código de Ética del Colegio de Abogados, no obstante, puede recogerse de la exigencia de probidad e integridad reguladas en el art. 8° del Código referido, el cual dispone que “el Abogado debe inspirar con sus actuaciones la confianza y el respeto de la ciudadanía por la profesión de abogado. Debe abstenerse de toda conducta que pueda desprestigiar la profesión”. [5]

    En palabras de la Dra. Beatriz Boza se define el principio de integridad y el deber de apariencia debida como:

    “(…) una orientación general para que el abogado se esfuerce por inspirar con sus actuaciones el respeto de la ciudadanía por la profesión. Para promover la confianza de la ciudadanía, el abogado no solo debe conducirse éticamente, debe inspirar a evitar toda apariencia indebida en sus actuaciones. El abogado debe pensar dos veces en las consecuencias de sus actos para evitar suspicacias en la opinión pública sobre la integridad de su conducta (…)”.[6]

    Como podemos ver, el principio de integridad y apariencia debida invoca congruencia entre nuestros principios y nuestros actos; ver a la persona de forma íntegra. En efecto, “(…) el profesional debe actuar en consecuencia con sus principios en todo momento para fortalecer la confianza de los ciudadanos en la abogacía. La integridad y probidad de la conducta es fundamental para fortalecer la concepción de la abogacía como profesión orientada a la defensa de los derechos de las personas, la consolidación del Estado de constitucional de Derecho, la justicia y el orden social (…)”.[7] La importancia de su invocación reside pues en que en virtud de ella, es que se reprime cualquier intento de actuación indebida, que afecten la confianza de la sociedad en la abogacía.

    Al respecto surge la interrogante de cuál es el ámbito en que se exige el principio de integridad y apariencia, vale decir, si este principio solo es exigido en un contexto de patrocinio o puede extenderse también al ámbito de la vida privada. Sobre el particular debemos señalar que si bien lo ideal sería que la ética sea un concepto que debe tenerse en cuenta y ser aplicado en los diversos ámbitos de la vida de las personas; no obstante, lo cierto es que, resultaría un exceso exigir determinadas conductas en los abogados dentro del ámbito de su vida privada, máxime si tenemos en cuenta que la ética y la moralidad son conceptos subjetivos. Así es pues, que lo conveniente sería que el ámbito de extensión para que se active la aplicación del Código de Ética de Abogados sean aquellas conductas de la vida privada que tengan algún grado de vinculación con el ejercicio de la profesión y que, en ese sentido, pueda afectar el principio de integridad y apariencia debida que se exige.

    Por lo tanto, no se podría sancionar a aquel abogado por conductas como alcoholismo, prostitución, consumo de drogas, etc., como bien señaló en su oportunidad la Corte Constitucional de Colombia cuando determino que el artículo 48° del Estatuto General de la Abogacía era inconstitucional por establecer como faltas esas conductas[8]. Pero sí, un abogado podrá ser sancionado por conductas que sin estar en una relación de patrocinio, puedan afectar la imagen, el decoro y la confianza de la sociedad depositada en el correcto ejercicio de la abogacía como lo es la comisión de un delito contra la Administración Pública; y, es que, el abogado cualquiera sea el ámbito en que se desempeñe está obligado a cumplir con lo establecido por el Código de Ética del Colegio de Abogados, conforme lo establece el artículo 1°, que a mayor abundamiento procedo citar a continuación:

    Las disposiciones contenidas en este Código, son obligatorias para los abogados inscritos en los Colegios de Abogados de la República, miembros de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú, cualquiera sea el ámbito o función que desempeñen.

    Todos los abogados sin distinción alguna, deben observar el presente Código, sea que el acto violatorio de las normas éticas se haya cometido en el ejercicio de la profesión, en la actividad pública o privada o cual fuere el cargo que desempeñe, así este provenga de elección popular o designación.

    En consecuencia, el ejercicio del patrocinio judicial y/o administrativo, la consultorio o asesoría, la función jurisdiccional o notarial y cualquier otra para la cual se exija título de abogado, queda comprendido en los alcances del presente Código”.

    [Énfasis nuestro]

    Ello ha sido recogido en su oportunidad por el Tribunal Supremo de Puerto Rico cuando amplió la exigencia del ámbito del principio de apariencia debida en el caso de abogados que desempeñan un puesto político. Por ejemplo, en el caso In re Peña Peña, se suspendió indefinidamente a un senador por hacer aparecer en la planilla a varias personas que en realidad no prestaron servicios al Estado, aun cuando no se encontraba en el ejercicio de la abogacía si no en un cargo público[9]. Lo propio ocurrió en el caso de Richard Nixon, ex presidente de Estados Unidos, por haber mentido en el caso Watergate.[10]

    Finalmente, un tema que no debe olvidarse y que será cargo de un próximo artículo por la riqueza que demanda su tratamiento, es tener presente que la responsabilidad disciplinaria tiene una naturaleza jurídica diferente a la vía jurisdiccional (civil, penal, laboral, etc.). En ese sentido, los fines y la estructura constitucional establecida por la Norma Fundamental impiden la configuración de una afectación al principio de nebis in ídem procesal. Por lo tanto, es factible que una persona que es investigada por un delito de corrupción de funcionarios, pueda ser objeto de un proceso disciplinario ante el Consejo de Ética por la comisión de infracciones al trasgredir lo previsto en el Código de Ética del Colegio de Abogados, ello sin requerir una sentencia condenatoria ni mucho menos definitiva en la vía penal, de modo que pueden tramitarse en vías paralelas de forma independiente.


    [1] Artículo 393° del Código Penal – Cohecho pasivo propio.-«El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

    El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

    El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa»

    [2] Abogado o Abogada: Profesional que posee un título de licenciado o licenciada en Derecho. Entiéndase que las menciones que el Código efectúa a los profesionales del Derecho no pretenden establecer discriminación alguna entre hombres y mujeres, quienes ejercen la profesión del Derecho en igualdad de oportunidades”.

    [3] Diversas normas jurídicas regulan la definición de funcionario público, las cuales a mayor abundamiento procedo a modo de facilitar su comparación, procedo a graficar a continuación:

     

    Artículo 425° del Código Penal

    La definición de funcionario público se ubica en la PARTE ESPECIAL DEL CÓDIGO PENAL.

     

    Artículo 17° del Proyecto de NCP

    La definición de funcionario público se ubica en LA PARTE GENERAL DEL CÓDIGO PENAL.

     

    Artículo 2° de la Convención contra la Corrupción ONU

     

     

    Artículo 1° de la Convención contra la Corrupción OEA

    Considera como funcionario público a las siguientes personas:

    a.     Aquellos comprendidos en la carrera administrativa.

    b.     Aquellos que desempeñan cargos público o de confianza, incluso si emanan de elección popular.

    c.     Quien mantiene vínculo laboral o contractual con entidades u organismos del estado y ejerce funciones en esas instituciones.

    d.     Administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente.

    e.     Los FFAA y los policías

    f.      Los demás indicados por la Constitución y la Ley.

    Para efectos de la ley penal son funcionarios o servidores públicos, los sujetos comprendidos en el art. 425° del Código Penal, pero además de ellos, los siguientes:

    a.     Los señalados en los numerales anteriores, con independencia de su ubicación jerárquica, remuneración, antigüedad y estabilidad en el cargo, incluidos los que han sido designados electos, proclamados para desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o de sus entidades.

    b.     Los expresamente señalados en los tipos penales.

    c.     Los funcionarios o servidores de otros Estados o de organismos internacionales. En estos casos, la ley penal peruana se aplica cuando no proceda la inmunidad.

    Por funcionario público se entenderá:

    a.     Toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial en un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado y honorario, sea cual sea su antigüedad en el cargo.

    b.     Toda persona que desempeñe una función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público.

    c.     Toda persona definida en el Derecho Interno de un Estado Parte.

     

    Funcionario Público, Oficial Gubernamental o Servidor público es:

    a. Cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades.

    b. Los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos los niveles jerárquicos.

    [4] El Código de Ética del Colegio de Abogados define el término autoridad en los siguientes términos: “Comprende a magistrados, árbitros, vocales administrativos, fiscales, alcaldes, regidores, congresistas, policías, funcionarios públicos, mediadores, conciliadores y demás personas que trabajan en forma subordinada en el sistema de justicia y/o en la administración pública, nacional o internacional. También comprende a las personas y órganos colegiados que ostentan facultades de decisión de Derecho Público”.

    [5] Por su parte, en el Código Voluntario de Buenas Prácticas sí se encuentra regulado de forma expresa en el artículo 5° bajo la misma definición pero con el título “Confianza y apariencia debida”.

    [6] BOZA, Beatriz y CHOCANO, Christian. Integridad y apariencia debida: confianza en la profesión. En: Resultado de la Consulta Pública. Lima, 2009. (339 págs.).

    [7] Ibídem.

    [8]  “(…) nada tiene que ver con el ejercicio de la profesión de abogado, pues corresponde a hábitos ligados a su esfera estrictamente personal que normalmente se agotan en su mundo privado, y que por tanto, en la medida de que no interfirieran en el desarrollo de su profesión ni en el respeto a las personas relacionadas con la misma, sólo podrían subsistir positivamente a condición de que el derecho al libre desarrollo de la personalidad resulte anulado para el gremio de los abogados (…)”[8]

    [9] Tribunal Supremo de Puerto Rico Expediente N.” 2001 TSPR 4. Sentencia del 27 de marzo de 2001

    [10] Como estrategia procesal, Nixon decidió retirar su inscripción para quitarle jurisdicción al Colegio de abogados de New York. Sin embargo, el Tribunal continuó el proceso disciplinario porque existía un interés público que cautelar. Para mayor información puede revisar­se el trabajo de investigación que como parte del curso Ética y Responsabilidad Profesional a cargo de Beatriz Boza en la Pontificia Universidad Católica del Perú, presentó la alumna PEREZ BECERRA, Silvia. “Richard Milhous Nixon”. Junio 2002

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