Por Paula Siverino, Doctora en Derecho por la Universidad de Buenos Aires, investigadora en Bioética Jurídica y Derechos Humanos.

Debo hacer una confesión, tenía ya escritas mis ochocientas palabras sobre la sentencia Romero Saldarriaga[1], cuando leí el artículo de Cortés[2] y me pareció que ya se había dicho lo que valía la pena decir, así que no envié el artículo.

Luego pensé que tan completa exposición me permitía pasar por alto los aspectos legales y centrarme en las cuestiones de fondo.

Hablaré de la primera de ellas por ser la piedra fundamental sobre la cual se asienta la sentencia: la despatologización de las identidades trans.

Según una investigación que realizamos entre los años 2010-2015[3], es posible sistematizar en torno a dos modelos la protección legal de los derechos de las personas trans. El primero es el modelo médico, que considera a  la transexualidad una patología mental y le reconoce derechos como vía “terapéutica” (lo que no puede “arreglar” un médico lo arregla un juez) admitiendo el derecho a la identidad con base en el derecho a la salud y/o el derecho a la intimidad (modelo seguido por el TEDH y la inmensa mayoría de la jurisprudencia y legislación latina y europea). El segundo es el modelo de derechos, que parte de la transgeneridad como expresión identitaria de la diversidad humana y protege la identidad en base a su calidad de seres humanos y el reconocimiento de la personalidad jurídica (Argentina, Bolivia, Dinamarca, Malta).

Consideramos que este último modelo es el único compatible con las exigencias de los derechos humanos de las personas trans, la sentencia del Tribunal Constitucional que comentamos va por esa vía, y el proyecto de ley de identidad de género recientemente presentado y en cuya redacción nos tocó participar[4], también.

La transgeneridad -al igual que la homosexualidad- ha recorrido el camino Pecado-Delito-Enfermedad hasta ser, en la actualidad, legalmente considerada una “condición jurídicamente protegida”[5]. De hecho, si bien aún persiste en el DSM V[6], no se considera como un “trastorno” (patología) sino una “disforia” (malestar) y aun eso es puesto en duda en la comunidad médica.

Al inicio de las investigaciones médicas sobre sexualidad (1900), la psiquiatría consideró a la transexualidad como una forma de homosexualidad extrema[7], distinguiéndola como “trastorno” recién a mediados del siglo XX[8]. Será en el año 1980 que ingrese a la tercera edición del DSM (DSMIII) como “desorden de identidad de género”, siendo tipificado en el DSMIV (1994) como “trastorno de identidad de género”. En el año 2013 se realizó una nueva revisión del DSM y hubo un fuerte debate para quitarlo del Manual. Prevaleció la posición proclive a mantenerlo pero ya no como “trastorno” sino como “incongruencia o disforia de género” y todo indica que será retirado de la próxima edición, tal como sucederá con el nomenclador de la OMS[9].

Históricamente, la moral, la medicina y el derecho se han arrogado el derecho a definir la “normalidad” (legitimidad) de las conductas e identidades sexuales y no es sino en la última década que el derecho ha comenzado a cuestionar los mandatos reduccionistas y biologicistas reinvindicando la dignidad de las personas transgénero.

Es importante advertir que las sexualidades diversas han sido siempre leídas desde una naturalizada matriz binaria y heteronormativa, que resulta demasiado estrecha para contener las expresiones no binarias, generando conflictos, en el contexto de una sociedad fuertemente medicalizada[10]. Los discursos que, asociando moralidad y sexualidad, promueven una economía política del cuerpo[11], se han apoyado en la biología para sustentar posiciones negatorias de autonomía moral y por ende, de derechos. Es interesante constatar que lo que la ciencia intuye actualmente acerca de la etiología (origen) de la transexualidad es prácticamente lo mismo que a inicios del siglo veinte[12]: que podría tratarse de alteraciones hormonales en la etapa embrionaria la que determinaría luego la tendencia en la construcción de la identidad de género.

¿Qué sucedió entonces? Sucedió que la ciencia es la misma pero la percepción social ha cambiado y todo indica que de manera irrevocable, en pos del reconocimiento de las personas transgénero. Ni la biología ni la medicina son determinantes frente a la obligación de reconocer derechos a todos los seres humanos, por su sola condición de tales.

La identidad es el trabajo de toda la vida de un individuo. El derecho a la identidad protege el derecho a ser quien se es y a ser reconocido como quien se es, es un derecho a la proyección de la autoconstrucción personal. Esto es crucial, porque no basta solo con tutelar la verdad personal si no se admite en la estructura del derecho la exigibilidad del reconocimiento de terceros, en el mismo sentido que sucede con la libertad de expresión (de hecho están íntimamente ligadas). Nos alegra y enorgullece que el TC haya levantado esta definición, acuñada poco tiempo después de terminar la Universidad[13] y en la que seguimos creyendo firmemente.

Lamentamos sin embargo, que no se haya ligado el reconocimiento de la identidad con la protección de la personalidad jurídica, ya que el no reconocimiento de la identidad trans opera en los hechos como una interdicción severísima, una verdadera muerte civil[14]. Pero ya hace rato se nos acabaron las palabras permitidas, así que conversaremos sobre ese tema en otro post.


[1] TC Exp.N° 0640-2015-PA/TC  “ Ana Romero Saldarriaga”

[2] http://enfoquederecho.com/civil/subvirtiendo-el-derecho-identidad-de-genero-en-la-ultima-sentencia-del-tc/

[3] SIVERINO BAVIO (2016)  “La justificación del derecho a la identidad sexual en la jurisprudencia argentina entre 1966 y 2011”,  tesis doctoral.

[4] ALTAVOZ, 4 de noviembre de 2016, SIVERINO BAVIO en http://altavoz.pe/2016/11/04/18960/sexo-y-libertad-presentan-la-ley-de-identidad-de-genero-peruana-por-paula-siverino

[5] Corte IDH caso Atala Riffo e Hijas v. Chile; fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 12 de febrero de 2012,f. 91.

[6] Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales, Asociación Americana de Psiquiatría, 5ª. Edición

[7] KRAFT- EBING (2006) “Psicopatia Sexualis with special reference to contrary sexual instinct. A medical legal study” (s/f) en Stryker Susan and Stephen Whittle (ed) the Transgender Studies reader. New York: Routdlege

[8] BENJAMIN, Harry (1966) The transexual phenomenon  disponible en http://www.mut23.de/texte/Harry%20Benjamin%20-%20The%20Transsexual%20Phenomenon.pdf

[9] http://www.comunicarigualdad.com.ar/hacia-la-despatologizacion-de-la-transexualidad/ respecto del ICD11

[10] HOROWITZ (2002). Creating mental illness. Chicago: The University of Chicago Press.

[11] MUJICA (2007) Economía política del cuerpo. La reestructuración de los grupos conservadores y el biopoder disponible. PROMSEX, Lima en http://www.clacaidigital.info:8080/xmlui/bitstream/handle/123456789/128/EconomiaPoliticaCuerpoJaris.pdf?sequence=1

[12] BULLOHGS (1994) Science in the bedroom: a history of sex research. New York: Basic Books. FAUSTO STERLING (2000) Sexing the body: Gender politics and the construction of sexuality. New York:Basic Book y muchos  otros muy interesantes.

[13] SIVERINO BAVIO (2005) “Breves apuntes sobre transexualidad y derecho a la identidad personal” Revista

Persona N° 41, 2005. Disponible en http://www.revistapersona.com.ar/Persona41/41Siverino.htm  Surgió en el contexto de la demanda en favor de un varón trans en el año 2001, proceso de  amparo presentado en el 2003, y ganado en el 2010.

[14] SIVERINO BAVIO (2014) “Diversidad sexual y derechos humanos: el reconocimiento de las personas sexualmente diversas como sujetos plenos de derecho” en Revista General de Derecho Constitucional N° 19, octubre 2014 Iustel, España disponible en http://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id_noticia=415066

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Me recibí de abogada con diploma de honor en la Universidad de Buenos Aires (UBA). Ahí también he sido profesora, he participado en investigación y actualmente soy candidata a Doctora en Derecho. Soy docente, investigadora y consultora especializada en Bioética y Derechos Humanos, y hace quince años trabajo temas vinculados a sexualidad e identidad. La Bioética me llevó a investigar en Italia y a recorrer América Latina. ¿Mi parte favorita? Los cinco años que viví en Lima y el privilegio de ser profesora de Civil I y de Bioética en mi amada Facultad de Derecho de la PUCP, donde fundé en el 2010 el Observatorio de Bioética y Derecho. Si bien actualmente vivo en Buenos Aires, sigo vinculada a la PUCP como Presidenta del Comité de Ética del Laboratorio de Criminología Social y Estudios sobre la Violencia del CISEPA-PUCP y, por supuesto, ¡con este blog!

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