De la “curación” al reconocimiento: el derecho a la salud de las personas trans

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Maria Fabrizio for NPR

Por Adrián Lengua Parra, estudiante de Derecho del último ciclo en la Facultad de Derecho de la PUCP, investigador del Grupo de Derecho, Género y Sexualidad (DEGESE) de la PUCP (https://www.facebook.com/degesepucp/), asistente de la Clínica Jurídica de Personas con Discapacidad de la PUCP y asistente de docencia en los cursos de Filosofía del Derecho y Argumentación jurídica en la misma casa de estudios.

*El presente documento fue presentado en la I Jornada Nacional de Derechos Fundamentales organizado por Themis y la Facultad de Derecho de la PUCP.

A lo largo de la historia, producto de diversos estereotipos y discursos alrededor de la sexualidad humana[1], las personas trans se han visto oprimidas, excluidas y discriminadas en el goce y ejercicio de su derecho a la identidad. Así, en base a una concepción cisnormativa[2] de la identidad de género de las personas, por mucho tiempo se entendió que la respuesta que debían tener los Estados frente a la situación de las personas trans pasaba por la implementación de métodos médicos que permitiesen la “curación” de los “desordenes identitarios” de las mismas.

Sin embargo, a partir del desarrollo de diversos estudios en los últimos años que muestran que la identidad de género de las personas no responde a un modelo único y “correcto”[3], desde el Derecho se han generado una serie de cambios que buscan el reconocimiento y protección de los derechos de las personas trans, en lugar de su “curación” o “rehabilitación”. A partir de esta nueva concepción, el presente trabajo busca examinar brevemente el giro que se ha producido en relación al derecho a la salud y en los servicios médicos que brinda el Estado para atender la situación de las personas trans. De esta forma, mostraremos que se ha pasado de la idea de la “curación” de las personas trans, a una concepción donde existe una fuerte interdependencia entre el derecho a la salud y la posibilidad de estas personas de vivir libremente su identidad y expresión de género.

La identidad de género como motivo prohibido de discriminación

Con la finalidad de lograr sociedades más inclusivas, desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) se ha reconocido que la identidad de género, al ser una característica personal e íntima de cada ser humano que implica la vivencia interna e individual del género[4], constituye un motivo prohibido de discriminación. Ello se puede constatar a partir de las diversas sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)[5] y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)[6]. Además, junto a estos pronunciamientos, también es posible encontrar los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)[7] y las resoluciones de los Comités de la Organización de las Naciones Unidas,[8] que dan cuenta de este reconocimiento.

En consecuencia, actualmente los Estados no solamente tienen el deber de no realizar actos discriminatorios en perjuicio de las personas debido a su identidad de género, sino que además tienen el deber de garantizar que ninguna persona sea discriminada por esa razón. En ese sentido, los Estados tienen el deber de adoptar medidas de diversa índole para garantizar que las personas trans puedan ejercer su derecho a la identidad de manera libre y sin discriminación.

El derecho a la salud y su adecuada protección en el caso de las personas trans

Siguiendo lo señalado por la Organización Mundial de la Salud (OMS), la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades[9]. En este marco, el derecho a la salud implica que toda persona posee la libertad de decidir sobre su propio cuerpo y salud, con inclusión de la libertad sexual y genésica. Por ello, los Estados tienen el deber de garantizar la existencia de un sistema de salud disponible, accesible, aceptable y de calidad a fin de otorgar a toda persona, de manera igualitaria, la oportunidad de disfrutar del más alto nivel posible de salud[10].

Ahora bien, a pesar que por mucho tiempo la respuesta de los servicios de salud hacia las personas trans consistía en buscar su “curación” para que puedan vivir adecuadamente en sociedad[11], con el reconocimiento de que la identidad de género trans no es una enfermedad[12], y que incluso constituye un motivo prohibido de discriminación, ya no es posible avalar este tipo de actuaciones. Por el contrario, las medidas deben estar orientadas a que las personas trans puedan ejercer y vivir libremente su identidad y expresión de género.

Al respecto, se han realizado estudios que muestran la situación de estrés y depresión que pueden pasar las personas trans cuando no pueden acceder a modificaciones corporales que les permitan vivir su género. Por ello, la CIDH[13] y el Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas[14] han señalado que los Estados deben asegurar la provisión de servicios de salud basados en el consentimiento informado, libres de discriminación o patologización, incluyendo procedimientos de reafirmación de género para personas trans. Asimismo, los principios de Yogyakarta también han señalado que para que las personas puedan disfrutar del más alto nivel posible de salud, los Estados deben asegurar el acceso a tratamientos, cuidados y apoyo competentes y no discriminatorios a aquellas personas que busquen modificaciones corporales relacionadas con la reasignación de género[15].

De esta manera, para una adecuada protección del derecho a la salud de las personas trans es necesario que los Estados implementen este tipo de medidas. Además, es necesario precisar que la importancia de estos servicios radica en que en muchos casos los mismos constituyen un medio indispensable para que las personas trans puedan ejercer su derecho a la identidad. Ello debido a que dicho derecho no solo implica la posibilidad de un individuo de determinar internamente sus características personales, sino que también abarca la posibilidad de ser “percibido y reconocido por el otro como quien se es”[16]. En ese sentido, existe una fuerte interdependencia entre el derecho a la salud y los derechos a la identidad y expresión de género en el caso de las personas trans.

Problemas y posibilidades de judicialización

A pesar de la importancia de estos servicios para las personas trans, desde algunos sectores se ha dificultado la adecuada implementación de los mismos. De esta manera, son dos grandes situaciones que se han presentado en los últimos años. En primer lugar, en algunos casos se ha alegado que las modificaciones corporales no pueden ser cubiertas por los servicios médicos pues se tratan únicamente de asuntos de “estética” y no de salud[17]. Sin embargo, dicha concepción no resulta acorde a los estándares planteados anteriormente, pues no se toma en cuenta la particular y concreta situación de las personas trans, generando de esta manera una situación de discriminación.

En segundo lugar, muchos Estados no han implementado estos procedimientos y tampoco han generado canales específicos para que las personas trans puedan utilizarlos con el debido respeto a sus derechos fundamentales. Dicha situación en muchos casos genera que las personas trans deban ir a otros países para realizar estos procedimientos y de esa manera puedan ejercer plenamente su identidad. Por ello, como se puede apreciar, la ausencia de estos mecanismos también genera una situación de discriminación en perjuicio de las personas que se encuentran en situación de pobreza y que no tienen los medios para realizar estos viajes para lograr acceder a estos procedimientos.

Reflexión final

Para finalizar, queremos señalar que el hecho que el Estado deba implementar estos servicios de salud no implica que las personas trans deban verse obligadas a acudir a los mismos para lograr el reconocimiento de su identidad de género en los registros civiles o en sus documentos de identidad. Por el contrario, consideramos que estos medios deben ser instaurados para que las personas puedan elegir libremente la manera cómo quieren vivir y ejercer su identidad y expresión de género, sin que ello sea una condición para acceder a la rectificación de sus datos personales.

Asimismo, es necesario enfatizar que dichos servicios deben contemplar la situación de las personas trans de género no binario. Si bien por motivos de espacio no hemos podido explicar más sobre este tema, existen diversos documentos que también dan cuenta de la importancia de que los servicios de salud de los Estados tomen en consideración a estas personas[18]. Así, es solo en este marco, que dichas medidas podrán cumplir realmente con la finalidad de tutelar de manera adecuada los derechos fundamentales de la población trans.


[1] Ver más en: FOUCAULT, Michel. Historia de la sexualidad. Volumen 1: La voluntad del saber. 2da. Ed. Buenos Aires: Siglo XXI Editores, 2013, p. 38; y RUBIN, Gayle. “Thinking Sex: Notes for a Radical Theory of the Politics of Sexuality”. En ABELOVE, Henry; Michele Aina BARALE y David M. HALPERIN. The Lesbian and Gay Studies Reader. Nueva York: Routledge, 1993, pp. 10-27.

[2] Al respecto, la CIDH ha señalado que el término “cisnormatividad” implica la expectativa de que todas las personas son cisexuales o cisgénero. Es decir, implica asumir que aquellas personas a las que se les asignó masculino al nacer siempre crecen para ser hombres y aquellas a las que se les asignó femenino al nacer siempre crecen para ser mujeres

[3] FAUSTO STERLING, Anne. Cuerpos sexuados: La política de género y la construcción de la sexualidad. Barcelona: Editorial Melusina, 2006, p. 17

[4] Establecido en los Princpios de Yogaykarta: Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género.

[5] Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 91; y Caso Duque vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de febrero de 2016. Serie C No. 310, párr. 110

[6] TEDH. Case of P.V. v. Spain. Application no. 35159/09. 30 November 2010, párr. 30; y Case of Identoba and others v. Georgia. Application no. 73235/12. 12 May 2015, párr. 96.

[7] CIDH. Informe sobre Violencia contra las Personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex en América. OAS/Ser.L/V/II.rev.1 Doc. 36. 12 de noviembre de 2015; Caso 12.743. Homero Flor Freire vs. Ecuador, Informe No. 81/13. Fondo. Informe de 4 de noviembre de 2013, párr. 100.

[8] COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES. Observación General Nro. 20, La no discriminación y los derechos económicos sociales y culturales. 12 de julio de 2009, párr.32; y COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación General Nro. 35. Artículo 9. Libertad y seguridad personales. 16 de diciembre de 2014, párr. 9.

[9] Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud.

[10]COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observación general Nro. 14. El derecho al disfrute más alto nivel posible de salud.

[11] Ver más en: TEDH. Case of Rees v. The United Kingdom. 17 de octubre de 1986; y Case of Cossey v. The United Kingdoman. 27 de septiembre de 1990.

[12] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBOA. Sentencia T-565-2013.

[13] CIDH, Comunicado de Prensa No. 064/16, “Patologización: ser lesbiana, gay, bisexual y/o trans no es una enfermedad”, 12 de mayo de 2016.

[14] ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS. Discriminación y violencia contra las personas por motivos de orientación sexual e identidad de género, A/HRC/29/23, 4 de mayo de 2015, párr. 23.

[15] Principio número 17.G de los Principios de Yogayakarta.

[16] SIVERINO BAVIO, Paula. “El Derecho ante la diversidad: la transexualidad y el derecho a la identidad sexual en la jurisprudencia argentina”. IUS ET VERITAS. Lima, Vol. 20, no. 41, p. 52.

[17] Estos fueron analizados en dos procesos ante la Corte Constitucional de Colombia y que fueron desestimadas por dicho tribunal. Al respecto, ver más: CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencias T- 771-13 y T-552-13.

[18] OPS, “Blueprint for the Provision of Comprehensive Care to Gay Men and Other Men who have sex with Men (MSM) in Latin America and the Caribbean”, basado en la consulta realizada en Panamá en julio de 2009.

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Gener-ando Derecho es el blog del Grupo de Investigación en Derecho, Género y Sexualidad de la PUCP (DEGESE), el cual se constituye como un espacio formativo de estudiantes y docentes de la Unidad Académica de Derecho de la PUCP en los temas de derecho, género y sexualidad mediante la realización de grupos de estudio y eventos académicos. Asimismo, sus integrantes desarrollan investigaciones con el objetivo de aportar a una práctica y cultura jurídicas más equitativas, fundamentalmente en el Perú.

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