Por Gilberto Mendoza del Maestro. Profesor de la Facultad de Derecho y de la Maestría en Derecho Civil de la PUCP.
La historia pendular del filósofo Napolitano Giambattista Vico puede graficar las marchas y contramarchas en la regulación de la denominada hipoteca unilateral.
Inicialmente, era recurrente en el Tribunal Registral requerir la intervención del acreedor hipotecario para la constitución de la garantía. Así sucedió en la solicitud de inscripción de hipoteca unilateral por parte de Consorcio Pesquero Acuario S.A.C. (constituyente), el cual garantizó de forma unilateral a favor de EDPYME RAIZ (sin suscripción de este). Sin embargo, mediante Resolución No. 424-2004-SUNARP-TR-L del 09 de julio de 2004, se denegó dicha inscripción toda vez que la falta de aceptación por parte del acreedor no permitía la conclusión del contrato.
La posición de tener como fuente solo al contrato como generador de afectaciones patrimoniales (V.g. garantías) tiene como uno de sus fundamentos lo señalado en la exposición de motivos que de forma reiterada menciona al contrato de hipoteca: “ (…) De modo que el contrato de hipoteca que no estuviere inscrito no confiere al acreedor la garantía real hipotecaria, sino un título que sirve al acreedor hipotecario para obtener a través de la inscripción el derecho real de hipoteca”[2].
Se verifica la posición cuando se indica en la Resolución:
HIPOTECA UNILATERAL
Si bien constituye un requisito de validez de la hipoteca que el inmueble debe ser afectado por el propietario o por quien esté autorizado para tal efecto, dicha norma no constituye una fuente de relaciones jurídicas de carácter unilateral a la que no se le reconozca limitación alguna para la creación de derechos, como ocurre en el caso de la fuente contractual. Por lo tanto, la hipoteca voluntaria deberá constituirse mediante contrato en el que intervenga el propietario del inmueble y el acreedor hipotecario[3].
Ahora bien, posteriormente en el XII pleno del Tribunal Registral (4 y 5.8.2005), se reconoció en el precedente Nº 6 la posibilidad de inscripción de la denominada Hipoteca Unilateral [4].
Ya habiéndose dispuesto la inscripción de la hipoteca unilateral, la duda surgía para el levantamiento. Siendo que se constituyó unilateralmente la hipoteca por el deudor, ¿podía levantarse unilateralmente por el mismo? ¿Se requería del consentimiento del acreedor? ¿Podía este último levantarla unilateralmente?
Inicialmente, en el XXXII PLENO del 03 y 04 de abril de 2008, se determinó que podía cancelarse la hipoteca unilateral por decisión del constituyente. Se señalaba:
1.- CANCELACIÓN DE GARANTÍA UNILATERAL QUE NO HA SIDO ACEPTADA POR EL ACREEDOR
“Procede la cancelación de una garantía unilateral en cualquier momento por la sola voluntad del constituyente, siempre que no conste en la partida registral la aceptación del acreedor”.
Pongamos un supuesto: El deudor constituye una garantía hipotecaria a favor de un acreedor que está fuera del país, a fin que le desembolse un crédito. Siendo que este último está en el extranjero, no puede suscribir la garantía hipotecaria a su favor.
Basándose en el precedente del XII pleno del Tribunal Registral antes mencionado, el acreedor tendrá confianza en que cuando el deudor constituya la hipoteca tendrá una garantía real, la cual le dará la tranquilidad de realizar el préstamo.
Debe tenerse en cuenta que se utiliza este mecanismo dado que el acreedor está fuera del país, y desea hacer circular el crédito con una garantía de por medio. Entonces, no podemos compartir la decisión del Tribunal Registral cuando señalaba que si no se hacía constar en la partida registral la aceptación del acreedor, esta se podía levantar unilateralmente por el deudor.
Es decir, una vez que el acreedor hipotecario desembolsó el crédito, el deudor obligacional puede solicitar el levantamiento de la hipoteca, siendo procedente su pedido. Si está aceptando el acreedor hipotecario la garantía unilateral, es porque no puede (o no desea) estar en el momento de la constitución de la hipoteca. Abrir la puerta a que el deudor pueda levantar la garantía, desincentiva al acreedor a desembolsar el crédito aunque exista una hipoteca unilateral, dado que siempre tendrá el temor de que el mismo pueda levantarla.
En ese sentido, ante este escenario el acreedor hipotecario requerirá para realizar el desembolso conste su aceptación, lo cual deriva en la práctica al sin sentido de poder constituir una hipoteca unilateral, pero que en la práctica no tendría mayor utilidad.
Posteriormente, este precedente se dejó sin efecto por el artículo 85 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (Aprobado por Resolución N° 248-2008-SUNARP/SN).
Dicha norma, vuelve su cauce a la normalidad, señalando que “(…) en ningún caso, la declaración unilateral del constituyente dará mérito para cancelar el asiento de una hipoteca, cualquiera sea el título o modalidad de constitución de esta”.
Finalmente, dicho dispositivo normativo fue modificado por el Art. 118 del actual Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, aprobado mediante Resolución 097-2013-SUNARP-SN que sostiene que:
“(…) En ningún caso la declaración unilateral del constituyente dará mérito para cancelar el asiento de una hipoteca, salvo el caso en que se haya registrado la constitución de hipoteca unilateral y no conste en la partida del predio su aceptación por el acreedor. Estas disposiciones no rigen para las hipotecas unilaterales reguladas por leyes especiales”.
Esta combinación normativa de supuestos de hecho, nos hace volver al precedente no compartido del XXXII PLENO del 03 y 04 de abril de 2008; siendo que en este caso, de forma unilateral, el constituyente puede dejar sin efecto unilateralmente la hipoteca.
Lamentablemente, no podemos compartir lo dispuesto por dicho dispositivo normativo, dado que en la práctica deja sin efecto a la denominada hipoteca unilateral.
[1] Exposición de Motivos Oficiales del Código Civil, Hipoteca. Separata Especial “El Peruano” del 09/11/1990, pp. 8 y 9.
[2] No obstante ello, debe reconocerse que en dicha Resolución se emitió un voto en discordia que reconoció la posibilidad de constituir e inscribir una hipoteca unilateral.
[3] 6.- HIPOTECA UNILATERAL
“Procede inscribir hipotecas constituidas por declaración unilateral del propietario, sin necesidad de intervención del acreedor”. Criterio adoptado en las Resoluciones Nº P003-98-ORLC/TR del 30 de enero de 1998 y Nº 279-1997-ORLC/TR del 7 de julio de 1997.
