Por Mariano Peró, abogado por la PUCP y Magíster en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Columbia.

El 4 de noviembre de 2015 se promulgó la Ley N° 30354, “Ley que modifica la Ley 26887, Ley General de Sociedades, sobre el cargo de director y las actas del directorio”[1], la cual incorporó un párrafo adicional al artículo 170 de la Ley General de Sociedades (LGS) señalando que, por solicitud del gerente general o de cualquiera de los integrantes del directorio, puede estar presente un notario durante la sesión designado por los solicitantes para certificar la autenticidad de los acuerdos adoptados, los cuales (al igual que los de las actas de junta general de accionistas) pueden ejecutarse e inscribirse de inmediato por mérito de la certificación.[2]

Presencia del notario en la sesión de directorio

Coincidimos con Enrique Elías en que “[l]a presencia misma del notario en una junta general es un elemento que, en la práctica, contribuye sobremanera a su formalidad y seriedad, (…) se convierte en un factor de suma importancia en las juntas conflictivas o de posiciones e intereses sumamente encontrados o en las que se toman acuerdos de gravedad o trascendencia.”[3] Lamentablemente, el problema generado por la existencia de conflictos dentro de la sociedad no es privativo de la junta, sino que puede extenderse al directorio entre miembros que responden a distintos intereses y características.

Al respecto, la LGS (en su artículo 138) solo preveía de manera expresa la presencia del notario en las juntas generales de accionistas, lo cual suponía una lamentable omisión, toda vez que su aporte en las sesiones de directorio podía resultar tan positiva como en la junta, y este vacío normativo podía ser utilizado por la administración o los directores mayoritarios para impedir el ingreso del notario (solicitado por los directores independientes o nombrados por accionistas minoritarios) a las sesiones del directorio.

No obstante, la certificación notarial de los acuerdos adoptados por el directorio era una posibilidad que ya se encontraba prevista en el artículo 94 del Decreto Legislativo del Notariado (DLN), el cual contiene una lista que incluye las actas “de juntas, directorios, (…) y demás actuaciones corporativas”. Asimismo,  una aplicación analógica del artículo 138 de la LGS contribuía a arribar a esta respuesta, lo cual incluso había sido sostenido por el Tribunal Registral en su Resolución N° 855-2013-SUNARP-TR-L del 22 de mayo de 2013, en la cual señaló que “[s]i bien el artículo [138 de la LGS] se encuentra referido a la presencia de notario en la junta general de accionistas, por analogía dicho supuesto resulta aplicable a la sesión de directorio”.

En ese sentido, el notario ya podía asistir a las sesiones de directorio para certificar la autenticidad de los acuerdos adoptados y dar cuenta de los hechos ocurridos; pero si bien la modificación no era imprescindible, es útil puesto que brinda una mayor claridad y seguridad respecto de la utilización de esta figura y evita cuestionamientos al interior de la sociedad, los cuales podrían entorpecer la marcha del directorio y ser utilizada en perjuicio de los directores independientes o elegidos por los accionistas minoritarios.

Función del notario

La modificación del artículo 170 de la LGS es consistente con la postura sostenida por el artículo 138 de la misma ley, que establece que el notario se encarga de certificar la autenticidad de los acuerdos adoptados, lo cual, en opinión de Enrique Elías, implica “certificar que la expresión de la voluntad social ha sido correctamente recogida en el acta”[4], a lo cual agrega que  “[l]as funciones específicas del notario están señaladas por la Ley en forma clara e indubitable: certificar la autenticidad de los acuerdos de la junta y presenciar la reunión. No es su función redactar el acta, pues ello corresponde al secretario de la junta. No es tampoco intervenir en los debates ni certificarlos.”[5]

Por ende, la regulación de la LGS discrepa con lo previsto en el DLN, que prevé que el notario extiende actas extra-protocolares de juntas y directorios (añadiendo el artículo 40 de su Reglamento que estas podrán extenderse en el mismo libro de actas o en instrumento extra protocolar) y de cierta manera resuelve la controversia normativa entre estos dos cuerpos legales.

De esta manera, las actas de las sesiones de directorio deberán ser elaboradas por el secretario y firmadas por quienes actuaron como presidente y secretario de la sesión, o por quienes fueron expresamente designados para tal efecto. Asimismo, cualquier director podrá firmar el acta si así lo desea y lo manifiesta en la sesión (sin perjuicio de la posibilidad de ejecutar inmediatamente los acuerdos por mérito de la certificación). El notario será el funcionario encargado de certificar las actas –y no de elaborarlas–, siempre y cuando recojan fielmente la expresión de la voluntad social, y de realizar el control de legalidad respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 40 del Reglamento del DLN, el cual impone al notario la obligación de verificar que se haya cumplido con los estatutos en lo referente a la convocatoria y al quórum antes de la extensión del acta, bajo responsabilidad.

Ejecución de los acuerdos

La mayor novedad de la modificación normativa es la posibilidad de ejecutar inmediatamente los acuerdos adoptados por mérito de la certificación, tanto en el caso de la sesión de directorio como de la junta general de accionistas; lo que en el caso del directorio permite evitar el plazo máximo de diez días útiles siguientes a la fecha de la sesión o del acuerdo para que el presidente y el secretario de la sesión (o quienes hayan sido expresamente designados para ello, así como cualesquiera otros directores que así lo desearon y manifestaron en la sesión) firmen el acta y le den validez legal, y para que los acuerdos a que ella se refiere puedan llevarse a efecto (dejando a salvo la posibilidad de que los accionistas o directores interesados presenten observaciones al acta o impugnen los acuerdos adoptados).

En ese sentido, bastará que el acta elaborada por el secretario de la sesión cuente con la certificación notarial para ser válida y sus acuerdos inscribibles, no siendo necesario el cumplimiento de las demás formalidades previstas en la LGS para las actas que no gozan de certificación notarial.

Por ende, si bien previo a su promulgación ya existía la posibilidad de la inscripción de los acuerdos contenidos en el acta certificada notarialmente, o de la elaboración por el notario del acta extra protocolar pasible de inscripción, la nueva ley acierta en hacer expresa una solución que evite controversias y facilite la ejecución de los acuerdos adoptados plasmados en las actas societarias con certificación notarial, considerando que precisamente el notario se encontrará presente en las sesiones conflictivas y tras las que las personas encargadas pueden demorarse o negarse a firmar las actas a fin de obstaculizar la formalización de los acuerdos.

Solicitud y designación del notario

El nuevo párrafo del artículo 170 de la LGS establece que para que durante la sesión del directorio pueda estar presente un notario, primero el gerente general o cualquiera de los integrantes del directorio deberá solicitarlo, y luego el notario deberá ser designado por el o los propios solicitantes, lo cual es inconsistente con la opción legislativa más idónea ya prevista en el artículo 138 de la misma ley, lo cual podría resultar de difícil ejecución en casos conflictivos.

Es correcto que la LGS no requiera un porcentaje o proporción mínima de directores para solicitar la presencia de notario (a diferencia del artículo 138 de la ley), sino que pueda hacerlo cualquiera de ellos, dada la distinta naturaleza de este órgano de administración, y porque ello podría limitar los derechos de los directores independientes o elegidos por los accionistas minoritarios. Sin embargo, esta no debiera ser una potestad compartida con el gerente general, sino retenida por los propios directores y, entre ellos, el presidente del directorio, por ser este el encargado de convocar al directorio, paralelamente como el directorio es el órgano encargado de convocar a la junta general de accionistas y puede solicitar la presencia del notario en esta última. Considerando que en el directorio se discuten temas sensibles y confidenciales de la sociedad, por lo que incluso pueden excluir al gerente general de asistir, debieran ser solo los propios directores quienes decidan si acudirán otras personas además de ellos.

Por otro lado, una lamentable omisión de este nuevo párrafo es que no prevé un plazo máximo para que los directores y el gerente puedan solicitar la presencia del notario, como sí lo hace el artículo 138 de la LGS, que impone un plazo mínimo de cuarenta y ocho horas antes de celebrarse la junta general de accionistas. Contar con este plazo es esencial, puesto que de lo contrario el derecho podría prestarse a abusos por parte de directores que deseen entorpecer la marcha del directorio. Y lamentablemente no debiera ser posible la aplicación analógica del artículo 138 de la ley, por tratarse de una norma que restringe derechos, de conformidad con lo previsto en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil.

Adicionalmente, la modificación presenta una seria complicación puesto que la designación debe realizarse con anterioridad a la celebración de la sesión de directorio, cuando los directores aún no se encuentran reunidos, y en caso distintos solicitantes hayan requerido la presencia de notarios diferentes puede ser difícil llegar a un consenso sobre cuál deberá presenciar la sesión y certificar el acta respectiva (máxime si el artículo se refiere a solo un notario). Y desafortunadamente la ley no ha previsto una solución para este problema. Hubiera sido preferible y más armónico mantener y adaptar la fórmula del artículo 138 de la LGS y limitar el derecho de solicitud a los directores y la decisión de designación al gerente general, a fin de hacerla más expeditiva, imparcial, y evitar los problemas advertidos.


[1]     La cual puede encontrarse en el siguiente enlace: http://busquedas.elperuano.com.pe/normaslegales/ley-que-modifica-la-ley-26887-ley-general-de-sociedades-so-ley-n-30354-1307649-1/

[2]     Para mayor detalle, ver PERÓ MAYANDÍA, Mariano. “La presencia del notario en las sesiones de directorio y su certificación de las actas societarias. A propósito de la modificación del artículo 170 de la Ley General de Sociedades”. En: Ius et Veritas 51. 2016.

[3]     ELÍAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú”. Tomo I. Segunda edición. Lima: Gaceta Jurídica. 2015. p. 520.

[4]     Ibid. p. 521.

[5]     Ibid. p. 520.

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