Por Gilberto Mendoza del Maestro, Profesor de Derecho Civil en la PUCP y Doctorando en Derecho.

Normalmente se estudian los principios registrales desde un punto de vista formalista; es decir, desde un análisis literal de la norma se acota el estudio a los reglamentos y normas especiales señalándose como fundamento que estamos frente a una materia especializada.

Lo cierto es que cada vez más el denominado derecho registral recurre a otras materias jurídicas a fin de llenarse de contenido. Por ejemplo, no puede entenderse el principio de fe pública sin entender conceptos de negocio jurídico y derechos reales como el poder de disposición, las titularidades y la apariencia jurídica.

No se puede entender el principio de legitimación sin tomar en consideración los distintos tipos de legitimación: causal, aparente y mixta. Asimismo, el principio de legalidad se llena de contenido en el ámbito administrativo y constitucional.

De igual forma, actualmente se pueden entender mejor los sistemas a partir de estudios económicos y estadísticos, los cuales pueden aportar criterios por ejemplo para la adopción de un sistema declarativo o constitutivo. 

Dejando pues una visión tan parametrada de los principios registrales, vamos a hacer un breve comentario sobre el denominado principio de rogación a partir del poder de autonomía privada. 

SOBRE EL PRINCIPIO DE ROGACIÓN 

El término “rogación” viene del latín rogatĭo, y significa la acción de pedir por gracia algo o de instar con súplicas.[1]

Podemos aproximarnos a dicho término señalando que en el ámbito registral es la solicitud que realiza cualquier sujeto que tiene interés que ciertas situaciones jurídicas accedan al registro y puedan lograr ser publicitadas; así como el pedido de acceso a la publicidad formal que emite el registro.

La iniciativa es de cualquier sujeto que no sea el propio registrador que va a calificar el título, es decir no es –en principio- de oficio.[2] Es conocido pues, que el registrador puede tener un conocimiento especial sobre el título materia de calificación, sin embargo no puede utilizarlo si no se deprende de los títulos materiales o formales.

Así por ejemplo, el funcionario puede conocer que en la realidad el gerente que presenta la solicitud de la inscripción de su cargo ya ha sido revocado por la persona jurídica, sin embargo si sólo se presenta la inscripción de nombramiento, y no hay impedimento legal alguno en la partida, el registrador está obligado a inscribir dicho nombramiento.

Los representantes de la entidad privada, tendrán la carga (entendida como situación jurídica de ventaja) de presentar -en caso de la inscripción del nombramiento- el cese de las funciones de dicho gerente.

Debemos también tomar en cuenta la precisión que realiza Prada Álvarez – Buylla:

La petición de inscripción es perfectamente distinguible de la pretensión que en ella se efectúa. La petición es un derecho autónomo del derecho cuya protección se obtiene con su ejercicio y no puede considerarse tampoco, como una facultad inherente al derecho que se pretende inscribir, pues esta facultad es atribuida en nuestro ordenamiento no solo (SIC) al titular del derecho, sino  también al que lo transmite y a las personas que tengan interés en asegurar el derecho que se pretenda inscribir… y ello porque una cosa es el derecho sustantivo mismo y otra el deseo de que por el Registrador se inicie el procedimiento que determine sobre su inscribibilidad. (…)[3]

Entonces, en un ordenamiento causalista como el nuestro, en el cual las modificaciones jurídicas se realizan fuera del registro, lo que llega al registro es una solicitud de acceso y de publicidad de ciertos derechos, la cual es distinto al derecho que está contenido en el título que será materia de calificación en el primer supuesto, el cual por diversas razones –perfeccionamiento del contrato, necesidad de una mayor oponibilidad, entre otras- se solicita su inscripción.

En razón de ello se señala que en términos concretos:

“(…) lo importante es el título inscribible, que determina que su tenencia implica legitimación para la instancia o rogación.”[4] 

FUNDAMENTO: LA AUTONOMÍA PRIVADA

Habiéndonos aproximado al término rogación y hecha la distinción entre la solicitud de inscripción del derecho que está contenido en ella, habrá que precisar el fundamento de la misma: la autonomía de los privados.

La privatautonomie o autonomía de los privados es una de aquellas figuras jurídicas en las cuales al estudiarlas pareciera que nos encontramos en un frondoso y vasto territorio en el cual no visualizamos sus límites, por lo que o nos tomamos el trabajo de recorrerla o simplemente asumimos los mismos a partir de especulaciones a propósito de estudios de algunas figuras civiles, o a partir de la distinción entre derecho privado y derecho público entendiéndola como opuesto de heteronomía.

Ahora bien, se señala que la autonomía privada es un concepto prejurídico, aunque también se aborda a partir de un concepto jurídico laxo, el cual tiene en el ejercicio de la voluntad una profusa fuente de diversas figuras jurídicas.

En el ámbito jurídico, se mimetiza a la privatautonomie en el ámbito constitucional con el derecho fundamental a la libertad; o en el ámbito privado se le identifica con la figura del negocio jurídico[5]  o con la libertad contractual.

De otro lado, al estudiarla no se toma en cuenta las ideologías o puntos de vista que se tomaron en cuenta para su regulación. Por ejemplo, no es igual la perspectiva de autonomía privada contenida en el Código Civil de 1984 influencia por el corporativismo del Codice Civile Italiano de 1942; que la perspectiva liberal de autonomía privada que goza en nuestra vigente Constitución del Perú.

Téngase en cuenta que esta construcción depende del ordenamiento y de la ideología en la cual se construya o se llene de contenido: En el Nacionalsocialismo,[6] como modelo social,[7]como modelo de primacía de las libertades o de igualdades, podemos observar la misma figura con diferentes enfoques y alcances.

A efectos del presente post debemos señalar entendemos que dicha autonomía de los privados en el ámbito jurídico no es un poder originario independiente,[8] sino debemos concebirla como el poder atribuido por la ley a los particulares, de crear derecho.[9]

Dicha autonomía de los privados permite puedan realizarse por ejemplo las diversas transacciones a través de la libertad de contratar (decidir con quién contrato) y libertad contractual (decido el programa contractual). 

LA AUTONOMÍA PRIVADA Y EL PRINCIPIO DE ROGACIÓN

Si deseo celebrar un contrato de compraventa, dado el sistema causalista en el cual nos encontramos, y producto que el mero consenso transmite propiedad en nuestro ordenamiento según el Art. 949 del Código Civil,[10] los contratantes (en especial el adquirente) no se sentirá seguro si no formaliza su adquisición.

Es decir, frente a la eventualidad de los supuestos de doble venta o de venta de bien ajeno, dada la inversión económica realizada, los sujetos que tienen aversión al riesgo buscarán darle la mayor seguridad posible a su nueva titularidad: en este caso en concreto primero la elevación a escritura pública y luego su inscripción en el registro.

Se puede verificar entonces que el punto de inicio se encuentra en la necesidad[11] de los particulares de satisfacer su interés[12] producto de la escasez de los bienes, y en función de ello realizan las transacciones.

Dentro de este conjunto de herramientas que se brindan para que los particulares en el ejercicio de su autonomía puedan tener mayor seguridad en sus transacciones, encontramos al denominado principio de rogación, siendo este un medio que se dirige a un fin (formalización, publicidad) y no un fin en sí mismo.[13]

Si tenemos en cuenta que las inscripciones no son autónomas en sí mismas, sino giran en torno a mutaciones jurídicas realizadas –generalmente- extraregistralmente-, la rogatoria responde a dicha voluntad inicial no en la fase de voluntad para celebrar el acto (salvo en registros constitutivos) sino en la voluntad para formalizar los mismos. 

ROGACIÓN Y SITUACIONES JURÍDICAS

Dentro de las llamadas situaciones jurídicas subjetivas aplicables al caso podemos ubicar:

El denominado derecho subjetivo que es aquella pretensión[14] que tiene un sujeto a quien el ordenamiento privilegia su interés, frente a otro sujeto que tiene que realizar una conducta para satisfacer el interés ajeno.[15] Esta conducta podemos enmarcarla dentro del concepto de deber jurídico.

De las diversas aproximaciones, ya sea como un estado de presión psicológica,[16] o como conducta establecida en el supuesto de hecho de la norma vinculada a una sanción,[17] entendemos al deber jurídico como aquella situación jurídica de desventaja que impone un comportamiento que subordina el interés de un sujeto para satisfacer el de otro, y que si bien es obligatorio, es pasible de incumplimiento.[18]

La carga en cambio es aquella situación jurídica por la que un sujeto debe realizar un comportamiento para satisfacer un interés propio.[19] Un ejemplo conocido es el relacionado a la denominada carga de la prueba. No tengo el deber de presentar los medios probatorios, pero si deseo que mi pretensión sea valorada, tengo la carga de acreditar mis afirmaciones.

Ahora bien, en el tema materia de análisis consideramos que la situación jurídica subjetiva que se genera tanto en la solicitud y en sus manifestaciones: desistimiento y apelación, consideramos se construyen de forma distinta.

En el caso de la rogatoria de inicio de procedimiento registral, tal como lo hemos adelantado, si la abordamos a partir de un fenómeno más complejo de la contratación entre lo privados, consideramos debe enfocársele como un supuesto de deber jurídico que tiene el deudor.

En general para las transacciones tenemos una cláusula normativa general que es el Art. 1362 del Código Civil que señala:

“Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.” (El subrayado es nuestro).

Dicho dispositivo normativo debe interpretarse conjuntamente con el Art. 1412 del Código Sustantivo: 

Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, éstas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida. (…)”

Si bien la mutación jurídica generalmente se va a generar con los contratos privados, hay deberes expresos o implícitos que se dan como la formalización de los contratos ya sea en principio para otorgar una escritura pública o publicitarlos en los registros.

En estos últimos, la obligación se genera dado que el acreedor puede ver en peligro  su derecho si otro inscribe en los términos del 1135 o 2022 del Código civil, al ceder su derecho frente a otro inscrito.

En razón de ello, consideramos que una vez celebrado el contrato se generan diversos deberes a cargo de las partes,[20] y uno de ellos es la formalización que se da mediante el otorgamiento de una escritura pública y posteriormente mediante su inscripción en el registro.

A diferencia del otorgamiento de la escritura pública, la inscripción en registros mediante el traslado instrumental consideramos en la práctica no se requiere sólo el comportamiento del deudor, sino que el propio acreedor puede realizarla y satisfacer su interés.

En caso de los terceros interesados consideramos tienen la carga de presentar la rogatoria a pesar de ser terceros que tienen interés en la inscripción la cual va a satisfacer directa o indirectamente su interés. (Por ejemplo, los acreedores hipotecarios que desean que se genere el efecto real a favor suyo).

En cambio, en los casos de las manifestaciones del principio de rogación – desistimiento, ampliación de rogatoria, apelación-, el vínculo generado no como una situación jurídica de derecho privado, sino como una derecho público.

En este sentido, se ha difundido el enfoque de estas manifestaciones como cargas que tienen tanto el presentante o a quien representa al estar dentro de un ámbito meramente procedimental.[21]

Siendo que la inscripción, una vez presentada la rogatoria, no es obligatoria[22] el presentante tiene la posibilidad de desistirse totalmente o en parte de la rogatoria.

En este último caso, dentro del procedimiento puede ocurrir por ejemplo que haya solicitado la inscripción en el registro de personas jurídicas del consejo directivo y de la junta de vigilancia, y el registrador haya denegado la inscripción de esta última.

El usuario entonces tiene la carga de apelar dicha denegatoria ante el Tribunal Registral, o la carga de desistirse parcialmente de la rogatoria, es decir solicitar al registrador ya no se inscriba la junta de vigilancia, por lo que no existirían obstáculos para que se inscriba el consejo directivo. 

CONCLUSIONES

Muy poco se ha escrito sobre el principio de rogación, sin embargo esto no significa que este principio se agote en el ámbito del reglamento general y de publicidad.

Su estudio requiere un multienfoque a fin de entender sus alcances. Una perspectiva desde la autonomía privada y las situaciones jurídicas subjetivas es un primer esbozo.

[1] http://lema.rae.es/drae/?val=rogación

[2] Se cuestiona ello dado que más que una excepción porque el registrador actúe de oficio como si fuera iniciativa del mismo, existe un mandato legal que lo obliga a ello. ENNECCERUS – KIPP – WOLFF. Tratado de Derecho Civil, Tercer Tomo, Derecho de las cosas, Volumen primero. Traducción y notas de Pérez y Alguer, 2ª ed., 1951, p.156.

[3] PRADA ALVAREZ- BUYLLA, Plácido. Principios procesales del procedimiento registral. El principio de oficialidad. En: Procedimiento ante el Registro de la Propiedad y el Registro Mercantil. T.I. Centro de Estudios, Madrid. 2005, p. 92.

[4] DE LA IGLESIA MONGE, Ma. Isabel. El principio de rogación y el procedimiento registral. Madrid: Cuadernos de Derecho Registral, 2010, p. 43

[5] Un autor que clarifica ello es FLUME, Werner: Rechtsgeschäft und Privatautonomie, in: FS. Zum Hunderjährigen Bestehen des Deutschen Juristentanges, Bd. 1, Karlsruhe 1960, S. 135-238.

[6] Larenz, Karl: Die Wandlung des Vertragsbegriffs, in: Deutsches Recht 1935, S. 488.

[7] Wieacker, Franz: Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft (1953), en: Industriegellschaft und Privatrechtsordnung, Kronberg/Ts. 1974, p. 34 en el cual busca ir más allá de una formal libertad ética teniendo un punto de vista social. Ibidem, p.24. En el mismo sentido Westermann se aproxima al Sozialmodell como la representación que hacen las instancias normativas ( p.e. los jueces, los legisladores, la administración en pública en general) de la posición de las “Normen” pertinentes por parte del individuo en la sociedad en su conjunto, en su ámbito personal y de su estrecha relación con el Estado .Westermann, Harm Peter: Sonderprivatrechtliche Sozialmodelle und das allgemeine Privatrecht, en: AcP 178 (1978), s. 158.

[8] MANIGK, Die Privatautonomie im Aufbau der Rechtsquellen, Berlín, 1935, p.45.

[9] FERRI, Luigi. La autonomía privada. Traducción y notas por Luis Sancho Mendizabal. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, p. 42.

[10] Art. 949 del Código Civil. La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.

[11] Entendido como un estado de carencia o insatisfacción que se busca satisfacer. ROCCO, Ugo, Teoría General del Proceso Civil, traducción de Felipe de J. Tena, Editorial Porrúa S.A., México, 1959, pág. 20.

[12] NICOLÒ, Rosario, Le Situazioni Giuridiche Soggetive, Letture di Diritto Civile, raccolte da Guido Alpa e Paolo Zatti, Cedam, Padova, 1990, p. 134.

[13] Semejante a dicho enfoque lo podemos observar en el Derecho Subjetivo.VON THUR, Andreas. Derecho Civil. Teoría General del Derecho Civil Alemán, traducido por Tito Ravà,  Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1946, tomo I, vol., I, pág. 77 y 78.

[14] PUGLIATTI, Salvatore, Il Trasferimento delle Situazioni Soggetive, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1941, pág. 24, 25.

[15] En nuestro ordenamiento se ha señalado que existen 3 entidades que resultan imprescindibles para la existencia del derecho subjetivo: i. El objeto. Ii. La Garantía. Iii. La tutela. ESCOBAR, Freddy. El Derecho Subjetivo. Consideraciones en torno a su esencia y estructura. En:  http://works.bepress.com/freddy_escobar/19.

[16] PACCHIONI, Giovanni, Diritto Civile Italiano, Casa Editrice Dott. A. Milani, Padova, 1937, parte prima, volume primo, págs. 15 y 16.

[17] KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, traducido por Moises Nilve, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1977, p. 79, 80.

[18] Esto es una de las distinciones que se plantea con los estados de sujeción. IRTI, Natalino, Introducción al estudio del derecho privado, Traducción y notas de Rómulo Morales Hervias y Leysser L. León, Primera edición en castellano de la 4ª.  reimpresión de la 4.edición (1990) italiana, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2003, pp. 105-106.

[19] NICOLÒ, Rosario, “Las situaciones jurídicas subjetivas”, Traducción de Carlos Zamudio Espinal y revisada por Rómulo Morales Hervias. En: Advocatus, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Nº 12, Lima, 2005, p. 109.

[20] Frente a supuestos que ya no se pueda cumplir con el deber (inscripción de otra transferencia que es incompatible con la que se desea inscribir) consideramos se extingue dicho deber jurídico de formalización, generándose el deber jurídico de resarcimiento. Dicha posición de la extinción del deber podemos verificarla en BETTI, Emilio, Dovere Giuridico, Enciclopedia del Diritto, Giuffrè Editore, 1965, tomo XIV, págs. 56 y 57.

[21] GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Tomo III. MADRID, Civitas, 2002, p. 173.

[22] Salvo aquellos supuestos como las hipotecas legales cuando se quieren inscribir contratos de compraventa con falta de pago parcial o total del precio. Artículo 1118 del Código Civil.-  Además de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las siguientes:

1.- La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero.

2.- La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle.

3.- La de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.

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