El propósito de la imitación

Comparación jurídica y económica

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En columnas anteriores expliqué que todos los operadores jurídicos tendemos a imitar a nuestros pares. En la presente oportunidad esbozaré las razones por las que ello sucede.

La comparación jurídica sostiene que las principales razones[1] para la imitación se centran en:

I. Ahorro de costos.

Se imita porque se reduce el tiempo y los costos anexos a la formulación de soluciones.

Crítica: Aunque acepto que existe un ahorro de costos ligado a la creación (costos ex ante), sospecho que en el agregado no siempre se replicará el mismo efecto. La imitación tiende a no valorar los costos de enforcement[2] del producto importado y los previsibles costos que se generarán entre el producto importado y el resto del sistema (costos ex post). Aludo a los costos de preparación de los operadores jurídicos para manejar un producto desconocido, el costo de incertidumbre durante tal período y las inconsistencias con otras figuras. A esto se le agregará que la necesidad experimentada en cierta sociedad no necesariamente tiene un correlato en otra.

II. Mandatos externos.

Se imita porque se nos impone. Esto es usual en los procesos de armonización jurídica o al celebrarse acuerdos comerciales[3]. En la contratación privada sucede algo similar cuando una organización impone sus estándares o políticas, sea para entablar o mantener las relaciones comerciales.

Crítica: El riesgo de que la imitación resulte innecesaria/inútil en el largo plazo, si es que no perjudicial, se incrementa respecto del caso anterior. Ello se debe a que en la imposición no se toman en cuenta los problemas/costos anexos al proceso de adaptación, ni si el producto satisface una necesidad relevante en la sociedad importadora. A pesar de tal circunstancia, la imitación no se encuentra por definición condenada al fracaso. El caso más conocido es la imposición del Code Napoléon en Bélgica. Casi 200 años después el Code está vigente y es ampliamente respetado.

III. Razones empresariales.

Se imita porque existen individuos (o grupos) que invirtieron en tomar contacto con ciertas estructuras y alientan su importación. Si lo logran, se benefician al adquirir autoridad por su vinculación con la incorporación con una estructura que se percibe como valiosa y obtienen ingresos dado que el conocimiento adquirido se torna altamente apreciado.

Crítica: El riesgo en los productos jurídicos estatales se centra en que la importación tenderá a legitimar políticas mercantilistas, por lo que los efectos sistémicos no siempre serán los augurados por sus promotores[4]. Los productos jurídicos de origen privado suelen tener un efecto sistémico superior al adaptarse a las necesidades de los involucrados.

IV. Búsqueda/creación de legitimidad.

El operador jurídico que imita a sus pares intenta disfrutar de la legitimidad de estos últimos o del producto importado a través del reconocimiento de su fuente de «inspiración»[5].

Crítica: La búsqueda de legitimidad no siempre guarda relación con las necesidades reales y concretas sino con el efecto positivo en la posición del promotor de la importación.

Adviértase que estas motivaciones tienen una relación de complementariedad. Curiosamente, el motivo que inspira la importación no siempre permitirá augurar su éxito.

Si usamos el razonamiento económico y la lógica de mercado para explicar lo expuesto se verá que el derecho, al igual que todos los objetos transados en un mercado, resulta un bien. En términos económicos se entiende por bien a todo recurso que genera una valuación subjetiva positiva, esto es, un recurso por el cual una persona está dispuesta a pagar para adquirirlo/obtenerlo.

Si el derecho responde a necesidades, entonces el valor del «producto» derecho estará ligado a las preferencias de los «consumidores». Así, mientras mayor sea la «calidad» del derecho, mayor será el valor que los agentes jurídicos y económicos le asignarán. Naturalmente, los beneficios anexos a la adquisición de un producto no siempre se encuentran ligados a su calidad, sino a su aptitud para satisfacer una necesidad.

Hasta aquí el análisis del producto «Derecho», por lo que es momento de analizar al consumidor de tal producto.

Los consumidores tenemos preferencias y restricciones. Las preferencias subrayan el interés que el consumidor desea satisfacer y las limitaciones resaltan los aspectos que impiden al consumidor obtener aquello que desea. Consecuentemente, atendiendo a ambos factores el consumidor elige el producto que reúna el set de calidad/precio adecuado para sí mismo.

Si los productos jurídicos son concebidos como bienes, entonces se entenderá por qué algunos de ellos responden a factores contextuales. Recordemos, en el mercado existen productos a los que denominamos homogéneos o heterogéneos. Los primeros satisfacen un mismo interés por lo que su posibilidad de sustitución es alta, por lo que los productores competirán por precio. En cambio, los segundos satisfacen intereses que únicamente se explican en un consumidor concreto, por lo que su posibilidad de sustitución es muy baja y, por extensión, los productores competirán por calidad (la mejor adaptación del bien a la necesidad experimentada por el consumidor).

Lo expuesto permite vislumbrar que existe competencia entre productos y sistemas jurídicos. En otras palabras, al derecho también se le aplica las reglas de la oferta y la demanda.

El razonamiento se ratifica cuando observamos que los productos de culturas jurídicas fuertes son consumidos asiduamente por los operadores jurídicos y económicos de los países con una cultura débil. Ello es prueba de la competencia. Cada sistema intenta ofrecer a sus connacionales, a los ciudadanos de otros países y a los operadores del resto del globo las mejores soluciones.

La teoría de la circulación de modelos jurídicos (o imitación) no puede restringirse a un análisis de consistencia discursiva de las figuras foráneas estudiadas, sino que exige un examen acucioso de factores contextuales y del potencial rendimiento (eficiente) en realidades (más o menos) disímiles. Ello lo retomaré en la siguiente columna.


[1] Miller, Jonathan M., A typology of legal transplants: Using sociology, legal history and Argentine examples to explain the transplant process, en The American Journal of Comparative Law, vol. LI, núm. 4, 2003, pp. 839 y ss.

[2] Me refiero a los costos de ejecución y cumplimiento de los productos importados.

[3] No se limita a los países en desarrollo. Por ejemplo, Suiza recibió presión de la Comunidad Europea para la adopción de ciertos estándares aun cuando no forma parte de ella. Baudenbacher, Carl, Judicial globalization: New Development or old wine in new bottles?, en Texas International Law Journal, vol. XXXVIII, núm. 3, 2003, pp. 505 y ss.

[4] Es solo una tendencia y no una regla. Por ejemplo, fueron los empresarios quienes promovieron en la Inglaterra del siglo XIX el reconocimiento y promulgación de una ley que reconociese la responsabilidad limitada a favor de las personas jurídicas. Nadie puede negar que tal esfuerzo trajo enormes beneficios sociales.

Cfr. Stein, Peter, Nineteenth century English company law and theories of legal personality, en Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, vol. 11/12, Itinerari moderni della persona giuridica, tomo I, Giuffrè, Milán, 1982/1983, pp. 503 y ss.; y Hunt, Bishop C., The joint-stock company in England: 1830-1844, en The Journal of Political Economy, vol. XLIII, núm. 3, 1935, pp. 331 y ss.

[5] Mattei, Ugo, Efficiency in legal transplants: An essay in comparative law and economics, en International Review of Law and Economics, vol. XIV, 1994, pp. 3 y ss., en particular p. 8.

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¿Las buenas ideas prescinden de los contextos? ¿La admiración explica la tendencia a copiar ideas ajenas o hay algo más? ¿Por qué suelen producirse defectos cuando queremos implementar estas ideas en entornos distintos? ¿Siempre es necesario formular nuevas ideas o la adaptación de ideas existentes es suficiente? Todas son preguntas conocidas pero no absueltas por el operador jurídico peruano, en el presente espacio intentaremos responder estas y otras interrogantes. Autor: Renzo Saavedra. Magíster en Derecho de Empresa y Doctorando en Derecho. Profesor de Análisis Económico del Derecho (AED) y Derecho Civil. Escribo empleando enfoques como la comparación jurídica, la dogmática jurídica y el AED. Lector voraz, con un espíritu crítico que en ocasiones se desboca y con un gusto peculiar por “The Walking Dead” y “Juego de Tronos”. Me gustan los juegos de video, viajar y bailo siempre y cuando exista una negociación eficiente de por medio.

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