El Proyecto de Ley No. 4505/2014-PCR: La receta para arruinar el arbitraje

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Por Nicolás de la Flor, asociado del Estudio Priori & Carrillo Abogados, especialista en temas de Derecho Procesal y Arbitraje.

En algunos días se debatirá en el Congreso el Proyecto de Ley No. 4505/2014-PCR[1]. De aprobarse dicha norma, se generará un daño gravísimo al arbitraje como un mecanismo efectivo de solución de controversias.

El Proyecto de Ley surge frente lo sucedido con Rodolfo Orellana y tiene como objeto darle mayor seguridad al arbitraje. Sin embargo, para tales fines, propone -entre otros- la creación de una segunda instancia arbitral. Sobre eso es que trata el presente artículo.

En concreto, el Proyecto de Ley propone lo siguiente:

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Es decir, se propone una segunda instancia arbitral que cuente con las siguientes características:

  • Será resuelta por un nuevo Tribunal Arbitral que será elegido por las partes luego de presentada la apelación.
  • El Tribunal de segunda instancia podrá confirmar o revocar los laudos “de primera instancia”, no cabiendo la anulación de laudos en segunda instancia arbitral.
  • No es obligatoria la realización de una audiencia, pero cabe la realización una “audiencia oral de actuación de medios probatorios” a pedido de parte.
  • Cabe cualquier tipo de análisis fáctico y jurídico.
  • Establece plazos sumamente breves.

¿Por qué no conviene una segunda instancia arbitral?

No conviene crear una segunda instancia arbitral porque no aporta nada y, además, aumenta altamente los costos de litigar y le quita sentido a la ahora denominada “primera instancia arbitral”.

Una persona opta por pactar un convenio arbitral porque cree que es la manera adecuada de resolver un determinado conflicto: con mayor especialización, mayor flexibilidad procesal y una menor inversión de tiempo. Como señala Gary Born, el arbitraje presenta como una de sus mayores ventajas el hecho de “producir un laudo vinculante que decide las controversias entre las partes de manera definitiva y que se encuentra sujeta solamente a cuestionamientos en base a razones limitadas en las cortes nacionales”[2], y que eso “reduce los costos de litigar y las demoras”[3].

Con el Proyecto de Ley, esas características se perderían. En primer lugar los costos de litigar aumentarían: más tiempo invertido, más honorarios arbitrales que pagar y honorarios más altos de los abogados. Además, sería irrazonable pensar que la parte perdedora no presentará en casi todos los casos una apelación, con lo que las segundas instancias arbitrales serían lo común.

En segundo lugar, la segunda instancia propuesta no brindará una mayor seguridad. Por el contrario, tal como se ha planteado, aumentará el riesgo de que se emitan laudos incorrectos, debido a que más que una apelación, se propone llevar a cabo una especie de segundo arbitraje sobre lo mismo, pero con plazos sumamente cortos y sin ninguna o máximo una audiencia de pruebas, quitándole con eso total sentido al arbitraje inicial.

¿Apelación o arbitraje fast track sobre lo mismo?

La propuesta no solo es inadecuada porque le quita efectividad al arbitraje al establecer una segunda instancia. La norma, además, entiende mal lo que es una segunda instancia y establece un procedimiento de apelación que, lejos de ser propiamente una segunda instancia, parece ser en realidad una suerte de nuevo arbitraje fast track sobre exactamente lo mismo que el arbitraje de primera instancia, sin que se plantee una verdadera revisión de lo resuelto en la primera instancia.

La segunda instancia tiene una finalidad revisora de lo resuelto en primera instancia. Por ello, la finalidad de una segunda instancia es la corrección de los errores en los que se puede haber incurrido en primera instancia. Sin embargo, el Proyecto de Ley establece una segunda instancia que no se dirige a eso, sino simplemente a repetir de nuevo todo lo ya actuado pero dándole al nuevo Tribunal un plazo menor y menos oportunidades para escuchar a las partes y resolver, estableciendo como facultativa la realización de, como máximo, una audiencia. No se propone una verdadera revisión sino un nuevo arbitraje acelerado sobre exactamente lo mismo.

Además, tal como está planteada la propuesta, la parte perdedora podrá apelar en base a exactamente los mismos argumentos que planteó en la primera instancia, solo que ahora la controversia será resuelta por un Tribunal distinto pero en un menor tiempo y sin que necesariamente se actúen pruebas o se lleve a cabo un procedimiento adecuado que permita que los árbitros analicen el caso y desarrollen convicción sobre una u otra postura de manera adecuada.

Es decir, que luego de llevar a cabo un arbitraje que puede haber sido ser sumamente complicado, con una actividad probatoria larga y compleja (que es además, una de las facilidades que permite el arbitraje), y un desarrollo de argumentos extenso y sofisticado, ahora la decisión final no dependerá del Tribunal Arbitral que llevó a cabo todo ese proceso y tuvo contacto directo con todas las pruebas, sino que recaerá en un nuevo Tribunal Arbitral que resolverá todo de nuevo en diez días y no necesariamente habiendo visualizado previamente una audiencia de pruebas o informe oral. La propuesta, por ende, no solo le quita eficiencia al arbitraje, sino que le quita muchísima seguridad jurídica frente a lo que se pueda resolver.

Por ello, la propuesta no solo es mala por su objeto, sino que además es tímida respecto a su propia finalidad. Se le pretende (erróneamente) dar mayor seguridad al arbitraje mediante una segunda instancia, pero se termina proponiendo una apelación que propiamente no lo es, sino  que es más bien una suerte de nuevo arbitraje fast track sobre lo mismo. Pareciera que se ha querido que esta segunda instancia pase casi desapercibida y no genere mucho rechazo, como si así no fuese igual e incluso más gravosa. La propuesta no solo le quita eficiencia al arbitraje, sino que además le resta seguridad jurídica.

Aumento de tiempo, costos y demás problemas

La propuesta de crear una segunda instancia arbitral tiene una consecuencia negativa directa: aumenta el tiempo que dura el litigio y también los costos del mismo. En base a la propuesta, las partes deberán invertir más tiempo para resolver una controversia y también más dinero: deberán pagar los honorarios de dos tribunales arbitrales y de sus abogados para dos instancias arbitrales.

Adicionalmente a estos aumentos directos en tiempo y dinero, la creación de una segunda instancia arbitral genera una serie de consecuencias indirectas que también afectan considerablemente al arbitraje.

La primera, es que se desnaturalizan los incentivos para invertir en el litigio. Tal como está planteado el Proyecto de Ley, se realizarían dos arbitrajes sobre lo mismo y la decisión final  sería la contenida en el segundo laudo. Al ser altamente probable que la parte perdedora apele, las partes bien podrían ser cautelosas en la primera instancia y realizar una mayor inversión en el litigio de segunda instancia, ya que ese será el que finalmente prevalezca. En vez de realizar toda la inversión en la única instancia y desarrollar un proceso verdaderamente ilustrativo para el Tribunal Arbitral, ahora se tendrá dos instancias en las que las partes dividirán su inversión para intentar defender su posición, quitándole al arbitraje la posibilidad de ser lo más ilustrativo posible para el Tribunal Arbitral.

Relacionado con lo anterior, otro problema es la desnaturalización de la elección del Tribunal Arbitral. La elección del árbitro es esencial dentro de un arbitraje, ya que será quién conjuntamente resolverá la controversia. Frente a la posibilidad de enfrentarse a dos arbitrajes sobre lo mismo, las partes deberán evaluar si escoger al árbitro que consideran adecuado en el primer o segundo arbitraje, lo que lógicamente desnaturaliza la elección de árbitros por las partes y, en consecuencia, reduce la efectividad del arbitraje.

Finalmente, la creación de una segunda instancia tampoco aporta en la pretendida reducción de la corrupción en el arbitraje. Las personas y los árbitros corruptos seguirán siéndolo en arbitrajes de una, dos o más instancias. La única diferencia que generaría la propuesta es que se designaría a dos árbitros corruptos, uno para cada instancia. La corrupción en el arbitraje, que es un problema que tampoco puede ocultarse, no se soluciona creando más instancias. Eso no solo no corrige el problema, sino que además perjudica al arbitraje gravemente.

En conclusión, el Proyecto de Ley es perjudicial y podría quitarle mucha efectividad al arbitraje en el Perú. Lejos de potenciar el arbitraje y corregir los riesgos que pueda contener, termina quitándole efectividad y seguridad mediante una propuesta equivocada en su objeto y en cómo pretende conseguirlo. Con más instancias arbitrales no habrá menos Orellanas ni menos corrupción. Por el contrario, habrá más problemas y menos arbitrajes. Esperemos, entonces, que en un espasmo de lucidez congresal, se rechace este Proyecto de Ley y no se arruine el arbitraje.


[1]http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc03_2011.nsf/0/6d92279ff192ae1a05257e46006c05de/$FILE/PL0450520150515.pdf

[2] BORN, Gary. Introduction to international arbitration. Wolter Kluwer Law&Business. P 5. Traducción libre.

[3] BORN, Gary. Introduction to international arbitration. Wolter Kluwer Law&Business. P 13. Traducción libre.

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Los tres autores de este blog somos egresados de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Roberto Perez-Prieto y Nicolás de la Flor, son adjuntos de docencia en algunos cursos de Derecho Procesal y Martín Sotero es profesor de la PUCP. Actualmente, Roberto es profesor de Teoría de la Prueba en la PUCP. Los tres tenemos personalidades y perspectivas distintas. Sin embargo, el Derecho Procesal y la enseñanza legal se han convertido en el común denominador a partir del cual venimos aprendiendo a dialogar, intercambiar opiniones, considerar las críticas y reformular ideas o puntos de vista. Hoy nos hemos animado a abrir esta columna para compartir con más personas nuestros puntos de vista sobre temas de Derecho Procesal relacionados con la coyuntura en nuestro país, pero además para difundir nuestra idea de que las diferencias no tienen por qué polarizar sino que, por el contrario, son el pretexto perfecto para dialogar productivamente.

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