En esta oportunidad, Enfoque Derecho conversó con Alonso Gurmendi, abogado por la Universidad de Lima y Magíster en Estudios Internacionales con especialización en Derechos Humanos por la Universidad de Georgetown, sobre los alcances de la sentencia emitida a propósito del caso Ugarteche, desde una perspectiva internacional.

Enfoque Derecho: En la sentencia se hizo referencia a los principios de Yogyakarta. En términos generales,  ¿en qué consisten estos?

Alonso Gurmendi: Son parte de lo que se conoce como Softlaw (Derecho Suave), consisten en una serie de principios que fueron negociados por expertos en la ciudad de Yogyakarta, Indonesia. Regulan los Derechos Humanos en relación con la orientación sexual e identidad de género. No son una ley o un tratado, son principios que pueden ser utilizados para informar en las decisiones judiciales como sucedió en este caso.

ED: Teniendo en cuenta que en el Perú no se reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo, ¿el fallo del Sétimo Juzgado Constitucional atenta contra nuestro ordenamiento jurídico?

AG: Hay una cuestión que es importante reconocer, no se está violando el ordenamiento peruano justamente porque no se está aceptando ningún matrimonio celebrado en el Perú, sino uno celebrado en México. En ese sentido, el Derecho Peruano permite, desde la creación del Código Civil, el reconocimiento de derechos adquiridos en el extranjero. Específicamente, el artículo 2050° del Código Civil acepta que un ciudadano peruano pueda adquirir un derecho en el extranjero y este sea reconocido en el Perú, siempre y cuando el derecho haya sido regularmente adquirido, es decir, de acuerdo al derecho de ese país y que no se haya violado el Orden Público Internacional.

Entonces, decir que es ilegal que un juez reconozca un matrimonio extranjero no tiene mucho sentido, pues los matrimonios peruanos civiles, al amparo del artículo 234°, son reconocidos en el extranjero, uno no deja de estar casado por el hecho de viajar. Un ejemplo, no todos los países reconocen dos apellidos, sin embargo, cuando nosotros viajamos al extranjero no dejamos de tener dos apellidos. En Estados Unidos, uno no pasa a tener un solo apellido solamente por viajar allí.

Sucede lo mismo con este caso, se ha creado un derecho en el extranjero, y lo que está pidiendo el ciudadano en cuestión, Ugarteche, es que se le reconozca y es trabajo del juez peruano hacerlo. Ahora, este caso era un amparo y por ello la jueza fue por otro camino. El punto es que es equivocada la idea de que se atenta contra el ordenamiento peruano al reconocer un derecho adquirido en el extranjero.

ED: El medio que utiliza la jueza para llegar a esta decisión, ¿es el más idóneo?, ¿existían tal vez otro tipo de argumentos que hacían posible esta decisión?

AG: Uno puede asumir el reconocimiento de derechos por dos vías. La primera de ellas consiste en que todo se mantenga intacto y la cuestión pase a ser: ¿el matrimonio igualitario respeta el Orden Público Peruano? De ser afirmativa la respuesta, señalar, desde una perspectiva de Derecho Internacional Privado, que este derecho puede ser reconocido al amparo del artículo 2050°. Yo creo que esta vía es factible, de hecho, junto al profesor Carlos Zelada publicamos un artículo sobre esto en la revista Themis N°69, argumentando que el matrimonio igualitario no viola el Orden Público Peruano. No hay ninguna norma constitucional, ni artículo del Título Preliminar del Código Civil, ni en el Código Procesal Constitucional, ni en el Código Penal; no hay ninguna norma relevante fundamental irrenunciable en nuestro país que establezca que el matrimonio igualitario no se puede regular en el Perú. La única norma es el Código Civil, precisamente, el tipo de norma que no entra dentro de un análisis para definir qué es una norma irrenunciable o fundamental ni qué constituye Orden Público Internacional. Ahora, este es un camino; manteniendo todo constante ese derecho puede ser reconocido. El otro camino es el que siguió la jueza.

La jueza se colocó en el siguiente escenario: al amparo de la evolución de los Derechos humanos ella tenía una disyuntiva, podía tanto reconocer ese derecho o no hacerlo. El detalle era que si no reconocía ese derecho, al amparo del artículo 234° que establece que el matrimonio es entre hombre y mujer, hubiera discriminado a ese ciudadano, pues lo iba a dejar en el desamparo. Entonces, entre discriminar y no discriminar, el Derecho Peruano lo obliga a escoger la segunda opción. De esto se colige que el artículo 234° del Código Civil no puede ir en contra de la Constitución ni el mandato constitucional de no discriminar. En el fondo, esto es parecido a lo que exige el Orden Público: no discriminar.

Como se puede ver, se llega a la misma solución a través de caminos parecidos, pero no iguales. Una vía se concentra más en los Derechos Humanos, la otra, en el Derecho Internacional Privado. Lo que concluye la jueza es lo siguiente: el Código Civil expresa que dos personas del mismo sexo no se pueden casar, sin embargo, la Constitución exhorta a no discriminar, ¿cuál de estas dos alternativas prima? Entonces, la jueza razona que el artículo del Código Civil no prima sobre la Constitución, y por lo tanto, tiene que reconocer este derecho para no caer en discriminación.

ED: En caso de que la RENIEC apele la sentencia al Tribunal Constitucional y que esta institución negase el derecho al señor Ugarteche, ¿se podría cuestionar esta decisión en el ámbito internacional? ¿Cuál sería, tal vez, la postura que tomase la institución a la que se apele?

AG: Cuando uno quiere pasar de una instancia nacional a una internacional después de haber agotado los recursos internos, se habla de un fork in the road, que es algo así como una división en el camino a seguir. Uno puede decidir entre el sistema universal de Naciones Unidas o el sistema Interamericano de Derechos Humanos. El sistema de Naciones Unidas tiene sus fallas, no es un sistema vinculante, pero es más rápido. El sistema Interamericano, en cambio, es un sistema vinculante, pero toma años. Hay casos que han durado diez años.

Todo depende del factor tiempo. Si el tiempo no es un factor,  yo preferiría la obligatoriedad de las sentencias e iría a la Corte Interamericana.

Para llegar a la Corte hay que pasar antes por la Comisión. Lo que se debe hacer es presentar una petición a dicha Comisión diciendo que el Estado peruano está violando un derecho humano al no reconocer este matrimonio. Básicamente lo mismo que se dijo a la jueza de primera instancia. La Comisión hará un informe de admisibilidad y luego un informe de fondo, y si el Perú no cumple con las recomendaciones, se eleva a la Corte y esta emitirá una sentencia final.

Ahora, la Convención Americana de Derechos Humanos señala que los hombres y las mujeres tienen derecho a casarse, y que no debe discriminarse en la regulación del matrimonio. Entonces, hay toda una discusión larga sobre cómo debe interpretarse este artículo, que empieza en los 70’s y termina hoy. Esa transición de la interpretación empezó con la idea de que, al decir que tanto hombres como mujeres tienen el derecho a casarse, el propósito es establecer que le matrimonio es entre un hombre y una mujer. Pero conforme pasa el tiempo y empiezan a verse nuevas realidades, la evolución de este contenido normativo va cambiando hacia la idea de que el que diga hombres y mujeres no significa que entre dos hombres o dos mujeres no puedan casarse.

La lucha por los derechos LGTB ha cambiado de estar concentrada en la lucha por la privacidad, la idea de que “en estas cuatro paredes nadie puede decirme qué hacer y qué no”, hasta una lucha por la no discriminación. Desde una perspectiva de no discriminación, hay un grupo de ciudadanos que no tiene acceso a una institución a la que otro sí. Es así de simple. Entonces, lo que ha dicho la Corte Europea de Derechos Humanos, por ejemplo, es que un Estado que no brinda ningún amparo o institución a las parejas LGTB está violando derechos humanos. Es decir, esta Corte no está obligando a que se establezca un derecho al matrimonio igualitario, pero sí está obligando a que exista alguna alternativa; unión civil, unión de hecho o lo que sea, pero algo tiene que regular la realidad de estas parejas que existen.

Ese es el estándar que existe en Europa en estos momentos. En América Latina todavía no existe ese estándar, pero nuestra Convención sí señala que la regulación del matrimonio no debería ser discriminatoria. A partir de esto, es razonable pensar que con una redacción así, en algún momento vamos a llegar a la misma conclusión que tienen en Europa. Ya ha habido casos que van en esa misma dirección. Entonces, si este caso llega a la Corte y esta lo asume, sería una oportunidad para establecer que la regulación del matrimonio no puede discriminar, que no puede dejar en el desamparo a un grupo de personas por ser quienes son.

Si llega a instancias internacionales, yo creo que le darían la razón a Ugarteche. Creo que la interpretación de la Corte sería similar a la que haría la jueza de primera instancia. De hecho han criticado la decisión de esta jueza como una astucia de un juez liberal. Más bien, yo creo que es una jueza que se ha tomado todo el trabajo de leer toda la evolución del derecho a la no discriminación. Si el caso llega a instancias internacionales, yo creo que va a ganar Ugarteche.

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