Por: Joe Navarrete, asociado del estudio Payet, Cauvi, Rey, Pérez & Abogados.

  1. Introducción

Si tuviera que decir algo general sobre el régimen de invalidez de acuerdos societarios que nos presenta la Ley General de Sociedades diría que deja mucho que desear. Vamos con un ejemplo.

El artículo 38 de la Ley General de Sociedades establece que “[s]on nulos los acuerdos societarios […] contrarios a las estipulaciones del pacto social o del estatuto”. Por su parte, el artículo 139 de la Ley General de Sociedades establece que “[p]ueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta cuyo contenido […] se oponga al estatuto o al pacto social”. Desde los primeros años de carrera nos enseñan que a un supuesto de hecho le debe corresponder una consecuencia jurídica. Sin embargo, como se ve, a un mismo supuesto de hecho le podrían aplicar dos consecuencias jurídicas diversas: la nulidad (artículo 38) o la impugnación (artículo 139). Lo anterior es sin contar que el artículo 150 de la Ley General de Sociedades establece que “[p]rocede acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil”. Lo anterior, tiene incidencia práctica ya que, dependiendo de ante qué remedio nos encontremos, podremos tener diversos sujetos legitimados o diversos plazos de caducidad, lo cual no es poca cosa.

Las deficiencias de la regulación de la impugnación de los acuerdos societarios ya han sido advertidas por la doctrina nacional.[1] En tal sentido,# se ha señalado que si tomamos en cuenta los supuestos de “impugnación” del artículo 139 y los supuestos de nulidad del artículo 38 de la Ley General de Sociedades,  podemos darnos cuenta que en muchos de sus aspectos son similares, lo cual representaría “un evidente error de sistemática jurídica que ha generado la posibilidad de que un mismo supuesto pueda ser considerado como causal de impugnación y nulidad al mismo tiempo, así como que tenga distintos plazos de caducidad y distintos sujetos activos facultados para iniciar ambos tipos de acción”[2].

En la presente entrada quisiera tocar un tema en particular, vinculado con lo que en doctrina se conoce como el test de resistencia.

2.Dos ideas previas. La anulabilidad del acuerdo societario y el acto colegial a mayoría

Antes de pasar a explicar en qué consiste el test de resistencia quisiera explicar un par de ideas.

La primera idea, que podría parecer obvia, es que la anulabilidad de un acuerdo societario, especie del acuerdo colegial (sobre dicho tipo de acto colegial véase las últimas líneas de la anterior entrada http://enfoquederecho.com/mercantil/contrato-de-sociedad-y-acuerdos-societarios-introduccion/), debe aplicarse solamente cuando el socio ha participado en la toma del acuerdo social ya que la anulabilidad es un mecanismo de protección jurídica para cautelar la libertad y el conocimiento de una parte que participó en la celebración del negocio jurídico o del contrato en una situación de disminución de voluntad[3]. En dicho sentido, no se puede cautelar la libertad y conocimiento de aquel que no participó en el acuerdo social.

Al respecto, recuérdese que el artículo 139 de la Ley General de Sociedades establece que “[…]. Los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Código Civil, también serán impugnables en los plazos y formas que señala la ley. […]”. Nótese la ambigüedad de este enunciado normativo ¿se refiere a esta Ley General de Sociedades? ¿Si fuera así para qué hacer la especificación? ¿O se refiere al Código Civil – el cual cuenta con sus plazos y formas respectivos-?

Lo indico ya que el primer párrafo del artículo 140 de la Ley General de Sociedades establece que la “impugnación prevista en el primer párrafo del artículo anterior puede ser interpuesta por los accionistas que en la junta general hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, por los accionistas ausentes y por los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto”. Al respecto, es difícil de creer que aquél que tenía afectada su libertad o conocimiento (por error, dolo o intimidación) la recupere dentro del plazo necesario para poder dar su oposición en el acta. Por otro lado, no es pertinente que se busque cautelar la afectación en la libertad o conocimiento (por error, dolo o intimidación) de aquel que no participó en la junta (el ausente y el ilegítimamente privado de emitir su voto). Este es un otro de los defectos de nuestra regulación sobre invalidez.

La segunda idea es tener en claro, nuevamente, aunque parezca obvio, que la manera de celebrar un acuerdo social no es la misma que la del contrato, por lo tanto, el mismo no se perfecciona por el acuerdo de declaraciones voluntades[4] sino por las reglas que guían los actos colegiales. Los actos colegiales para su formación pueden responder a un criterio cualitativo o a un criterio cuantitativo. “El criterio cualitativo es aplicado donde el ordenamiento requiere, para producir la reacción querida, la voluntad de manera indistinta de todos los sujetos investidos del poder colegial; esto es, en otros términos, donde se requiere la unanimidad de los integrantes del colegio. Es aplicado a su vez el criterio cuantitativo cuando para producir el resultado jurídico es suficiente el consenso de una porción alícuota de los integrantes del colegio. En tal caso se habla de acto colegial a mayoría”.[5]

Atendiendo a lo dicho con anterioridad, soy de la opinión que a diferencia de lo que pasaría en cualquier otro negocio jurídico, sobre todo en los contratos (salvo los contratos plurilaterales[6]), en el caso que algún socio sufra un menoscabo en su libertad o conocimiento, sólo deberá anularse el acuerdo cuando la participación de dicho socio sea esencial para (i) la formación del quórum y/o (ii) la adopción del acuerdo. Esto se deduce tanto de la configuración doctrinal del acuerdo social como de las exigencias de la práctica y el tráfico mercantil. Al respecto, recordemos lo que el maestro Enrique ELÍAS:

“(L)as reglas generales establecidas en nuestro ordenamiento jurídico para velar que las manifestaciones de voluntad se ajusten al mismo –nulidad y anulabilidad del acto jurídico- resultan por sí solas insuficientes para el caso de las sociedades, debido a que la formación de la voluntad en estas personas jurídicas se produce a través de un mecanismo complejo que opera con reglas muy concretas, así como por los múltiples intereses en juego cuando se discute la nulidad de acuerdos societario: interés de los accionistas, de los terceros relacionados con la sociedad y el interés general de brindar seguridad al tráfico mercantil”.[7]

Por ejemplo, si un socio que es titular del 80 % de las acciones y sufre un menoscabo en su libertad o conocimiento sería justificado que el acuerdo se anule, caso contrario si sólo es titular del 2% y la votación se ganó con un porcentaje de 80% (incluido él), y según el estatuto fuera suficiente para la toma del acuerdo, frente a 20%, el hecho que se haya visto menguada su libertad o conocimiento no debería dar lugar a anulación del acto ya que a pesar de que su declaración no hubiese sido válidamente emitida la misma no es relevante a efectos de la toma del acuerdo social.

  1. El Test de Resistencia ¿Cuándo debe proceder la anulabilidad de un acuerdo social?

Señalado lo anterior, podemos indicar que el test de resistencia es aquel que se hace a efectos de determinar si es que a pesar de que exista un defecto en la conformación del acuerdo social, debido a que alguno de los socios vio menoscabada su libertad o conocimiento, el acuerdo se hubiera tomado de todas maneras, ya que los votos restantes son suficientes, atendiendo a las exigencias de quorum y votación de la ley y del estatuto social, para tomar un acuerdo válido.

Al respecto, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) con criterio acertado señaló en Resolución Nº 088-96-TDC, precedente de observancia obligatoria en materia concursal vigente, que los órganos administrativos encargados de la tramitación de los procedimientos derivados de la Ley de Reestructuración Patrimonial (hoy “Ley General del Sistema Concursal”):

“Al pronunciarse sobre impugnaciones formuladas contra reuniones de juntas de acreedores, así como contra los acuerdos que se hayan adoptado en ellas, cuando éstas se sustenten en presuntos defectos existentes en la participación o en la votación de uno o varios integrantes de la respectiva junta, la Comisión debe hacer el siguiente análisis:

Determinar si el vicio o defecto afectaría a toda la junta o únicamente a determinadas partes de su desarrollo, de tal forma que si se declarase fundada la impugnación los efectos de este pronunciamiento puedan ser identificados e individualizados, de ser el caso.

Cuando se trate de vicio o defecto en la participación de uno o varios integrantes de la junta, determinar si en caso de declararse fundada la impugnación se afectaría la validez de la reunión o del acto impugnado. Si el vicio invocado no tuviera efectos sobre la validez de los acuerdos o de la reunión, la impugnación debe declararse infundada, independientemente del análisis que pueda hacerse de la causal de la impugnación. Sólo en caso que el vicio o defecto en la participación afectara la validez del acto impugnado, la Comisión emitirá pronunciamiento sobre este.”

El tratamiento de los vicios subjetivos que pudieran afectar la adopción de un acuerdo social o de un acuerdo de junta de acreedores, como en el caso resuelto por el INDECOPI, es vital a efectos de reducir costos de transacción al momento de tomar decisiones dentro de una organización;ya que ,en caso la participación de determinado socio o acreedor no resultase esencial para la obtención del quórum requerido o para la adopción del acuerdo, no debería proceder la invalidación del acuerdo.

Por otro lado, a nivel legislativo, la Ley de Sociedades de Capital española establece en el artículo 2014, luego de dar cuenta de los supuestos de impugnación de los acuerdos sociales, que no procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:

[…].

  1. c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.
  2. d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.”

Tal como se ve, el test de resistencia es un recurso del que se vale la legislación española a nivel societario a efectos de que determinados acuerdos sociales no sean atacados, salvo que la participación o los votos de los afectadas hubieran sido determinantes para poder obtener las mayorías respectivas.

Además, hay que decir que el test de resistencia no sólo es aplicable a dichos órganos como a las juntas de accionistas sino también a cualquier otra organización jurídica que revista la naturaleza de un órgano colegiado (tales como el Directorio, juntas de obligacionistas, etc.). En todos aquellos se debería evaluar si la participación afectada es suficiente para hacer que todo el acto colegial sea inválido.

Ahora bien, desde luego, el hecho de que consideremos como válido un acuerdo colegial aplicando el test de resistencia no implica que el sujeto afectado no puede reclamar los daños o perjuicios que correspondan contra el sujeto que afectó su libertad y conocimiento (claro siempre teniendo en cuenta la norma del artículo 207 del Código Civil[8] sobre la que habrá que verificar en su oportunidad su aplicación respecto de la formación de la voluntad en un acto colegial). En este caso el remedio que podrá emplear es uno vinculado con la responsabilidad civil más no con la invalidez del acuerdo social.

4.Palabras finales

Tal como se ha visto la utilización de un test de resistencia para la evaluación de la anulabilidad de los acuerdos sociales no sólo es una exigencia del tráfico mercantil sino una consecuencia directa y necesaria de la exacta configuración de la naturaleza del acuerdo social al calificarlo como un acto colegial, el mismo que debido a su naturaleza cuenta con peculiaridades tanto al momento de su formación como al momento de examinar su régimen de invalidez. Sirva este pequeño ejemplo para dar la importancia debida al estudio de las naturalezas jurídicas de determinados institutos jurídicos ya que aquello permite arribar a muchas soluciones prácticas correctas y útiles.

Finalmente, como ya he señalado anteriormente, el hecho de contar con un mal sistema de invalidez de acuerdos societarios, en general cualquier supuesto normativo que genere incertidumbre como este, puede ser una peligrosa fuente de oportunismo entre las partes ya que no habrá certeza de cuándo un acto societario dejará de poder ser cuestionado o quienes podrán ser los demandantes, por ejemplo. Ante la incertidumbre y el oportunismo las partes suelen retraer o retirar sus esfuerzos para generar mayores negocios o regular sus relaciones lo que apareja un estado que no termina beneficiando a nadie.


[1] ABRAMOVICH ACKERMAN, Daniel, La problemática de la impugnación y nulidad de acuerdos en la Ley General de Sociedades, en Themis – Revista de Derecho, 2ª época, núm. 47, Lima, 2003; TORRES CARRASCO, Manuel, El derecho de impugnación de los acuerdos societarios, en: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Lima: Gaceta Jurídica, 2005; VEGA VELASCO, Jorge, Impugnación de acuerdos societarios, en: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Lima: Gaceta Jurídica, 2005.

[2] ABRAMOVICH ACKERMAN, Daniel, La problemática de la impugnación y nulidad de acuerdos en la Ley General de Sociedades, en Themis – Revista de Derecho, 2ª época, núm. 47, Lima, 2003, p. 252. Por mi parte he propuesto hace algunos años una interpretación ante este problema (la cual desarrollaré con mayor detalle en otra entrada): “Un dato que, me parece, no se ha tomado en cuenta cuando se ha abordado el estudio del régimen de invalidez de los acuerdos sociales es el referido a que las normas del Libro Primero de la LGS, entre las que se encuentra el artículo 38, referido al régimen de nulidad de los acuerdos sociales, se aplican a todas las formas societarias, salvo que la regulación concreta de determinada forma societaria haya prescrito reglas especiales (las cuales deben predominar sobre las “normas generales aplicables a todas las sociedades”). Asimismo, los artículos 139 y 150 se han ubicado dentro de una forma societaria en concreto: la Sociedad Anónima.

En tal sentido, no parece pertinente, en principio, aplicar normas especiales de una determinada forma societaria (tal como lo es la sociedad anónima) a las demás formas societarias. Por lo tanto, teniendo en cuenta que sólo se han establecidos reglas específicas sobre la invalidez de los acuerdos sociales que se adopten dentro de una sociedad anónima los artículos 139 y 150 no se deben aplicar a las demás formas societarias. Asimismo, no se debe aplicar a la sociedad anónima, en principio, las normas del artículo 38 de la LGS” (NAVARRETE PÉREZ, Joe, Invalidez de Acuerdos Societarios, en Revista Jurídica del Perú, Nº 93, noviembre, Lima: Gaceta Jurídica, 2008).

[3] MORALES HERVIAS, Rómulo, MORALES HERVIAS, Rómulo, Contrato inválido, en Derecho, Revista de derecho de la Pontificia Universidad católica del Perú, Nº 58, 2006.

[4] Acuerdo de declaraciones de voluntad que puede darse en diversas etapas del iter contractual. Basta recordar las teorías que se han sido esbozadas para determinar en que momento se realiza el perfeccionamiento del contrato: teoría de la declaración, teoría de la expedición, teoría de la recepción y teoría del conocimiento. Al respecto, véase: FERRI, Luigi, Lecciones sobre el contrato, Curso de derecho civil, Traducción de Nélvar Carreteros Torres, Presentación, notas y edición por Rómulo Morales Hervias y  Leysser L. León, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2004.

[5] GASPERRI, Pietro, Studi sugli atti giuridici complessi, Pisa: Nistri-Lischi, 1939, p. 83. Respecto a la denominación de “acuerdo” social, la misma no me parece adecuada ya que podría llevarnos a equívocos, según lo señaldo. Por ello es importante recordar lo que señalaba Osti: “(e)sta voluntad colectiva así constituida (o más exactamente el acto con el cual se forma y se manifiesta) se le suele llamar deliberación (deliberazione)” (OSTI, Giussepe, Voz Contratto en Novissimo Digesto Italiano, Diretto da antonio Azara e Ernesto Eula, IV, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1959, p. 475.).

[6] Véase: NAVARRETE PÉREAZ, Joe, El Contrato Plurilateral, en Gaceta Civil & Procesal Civil, N° 25, julio, Lima: Gaceta Jurídica, 2015.

[7] ELIAS, Enrique, Derecho societario peruano, la Ley General de Sociedades del Perú, Tomo I, Segunda edición, Trujillo: Editora Normas Legales, 2000, p. 371.

[8] “Artículo 207. Código Civil. La anulación del acto por error no da lugar a indemnización entre las partes.” Al respecto, véase: ESCOBAR, Freddy, Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual, en Themis – Revista de Derecho, 2ª época, núm. 49, Lima, 2004, pp. 154 y ss.

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