Por Gilberto Mendoza del Maestro, abogado y docente de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Acaba de salir publicado el IX Pleno Casatorio, despejando ciertas dudas y creando otras. Existió la intención de que sea didáctico, aunque se ha cometido diversos errores de fondo como, por ejemplo, el considerando 31 que generaliza a la doctrina alemana a partir de un autor, sin entenderse que el sistema de transferencia en Alemania es distinto, pues tiene repercusión en las patologías negociales.

En esta ocasión, vamos a analizar el Pleno a partir de la formalidad, la obligación de formalizar la transferencia y los efectos en el sistema registral.

FORMA, FORMALIDAD Y FORMALISMO

En doctrina se distingue entre forma, formalidad y formalismo. En el caso de la forma, Messineo afirma que la forma es el aspecto exterior que asume la declaración de voluntad[1] que se concretiza a través de gestos, expresiones orales o escritas, entre otros.

Es clara la comparación que Ihering realizó en su momento: Die form ist für die Rechtsgeschäfte, was das Gepräge für die Münzen“[2]; es decir, la forma es para el negocio jurídico, lo que el cuño para la moneda[3].

En cambio, la formalidad son aquellas exigencias adicionales a la exteriorización normal de la voluntad[4]. En la RAE existen diversas acepciones para el término formalidad[5], ya sea como compostura en algún acto, los requisitos para ejecutar algo, entre otros.

Finalmente, es formalismo jurídico[6] cuando las consecuencias jurídicas de determinado negocio jurídico dependen de realizar ciertos actos prestablecidos (normativa o consensualmente) reconocibles exteriormente[7].

El considerando 10 del Pleno cita a Bianca y señala: “Las principales formas del contrato son la escritura pública, la escritura privada, la forma oral y el comportamiento concluyente”. La escritura pública es una formalidad; decir lo contrario implica generalizar el concepto de forma a todos los supuestos de formalidad.

Si bien se trata de una cita, no se procesó la información que se cita. Consideramos que ello no sólo ha sido un error en este caso, sino en diferentes considerandos que simplemente se ha citado sin entender bien lo que los autores quieren decir, o simplemente verificar que lo mencionado no es aplicable en nuestro ordenamiento.

Ahora bien, el considerando 13 se aleja de la clasificación de negocios formales y no formales alegando que podría interpretarse la existencia de negocios sin forma por lo que hace referencia a una nueva clasificación que es distinguir entre negocios vinculados (ya sea por exigencia legal o por autonomía privada) y negocios no vinculados.

La terminología es poco feliz dado que sean “vinculados” o “no vinculados” igual vinculan a las partes, quizá lo que quisieron. Nosotros consideramos que puede ser más útil entender a la formalidad como manifestación de la autonomía privada y como límite de la misma.

Antes de entrar a su explicación, es necesario definir algunos conceptos que pueden ser útiles para regular de forma plena la forma y formalidad en nuestro ordenamiento: en principio encontramos la “Wirkform” o forma efectiva o necesaria para conseguir el efecto jurídico deseado. De otro lado, encontramos a la “Shutzform” o protección de la forma, por ejemplo, a nivel probatorio. Finalmente, la denominada Zweckform[8] o cuál es el fin de la forma.

Con esto podemos entender que la forma como manifestación de la autonomía privada se señala que existe el principio de libertad de forma regulado en el Art. 143[9] del Código Civil.

No obstante ello, también los privados podemos exigir el cumplimiento de determinadas formalidades bajo el ropaje de disposiciones normativas sancionando con nulidad su inobservancia, lo cual, si bien no es aceptado por un sector de la doctrina nacional, se puede verificar en los artículos 1411[10] y 1412 del Código Civil.

La razón de ello es que el negocio jurídico tiene fuente de validez en las demás normas superiores del ordenamiento, y, a su vez, es fuente de producción de efectos jurídicos[11]. Ahora bien, si se puede lo más, se puede lo menos. Por autonomía privada también podemos señalar que las partes pueden señalar que el incumplimiento de una formalidad voluntaria da como resultado la ineficacia del acto.

De otro lado encontramos la formalidad como límite de la autonomía privada: los supuestos de bajo sanción de nulidad y los casos de obligatoriedad sin sanción.

Se señala incorrectamente que los supuestos de bajo sanción de nulidad 140[12] son supuestos de formalidad ad solemnitatem[13], cuando aquel es producto de la patología de ausencia del requisito lo que sería más preciso señalar como formalidad ad substantiam (forma dat ese rei) la cual debería tener como sanción la inexistencia dado que el negocio carece de un elemento esencial.

Lamentablemente el Código se quedó corto en ello y fusionó la formalidad ab substantiam y la ad solemnitatem con un solo efecto: la nulidad. Ejemplo de ello lo encontramos 1624[14], 1625[15], 156[16], 219[17], 264[18].

El código lamentablemente comete otro error (horror), evoca la función de prueba (Schutzform) para casos en los cuales no se coloca la sanción de nulidad:

“Artículo 144.- Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto.”

Obsérvese el ejemplo ya mencionado:

Artículo 1098.- La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley.

En una interpretación conjunta la conclusión debe ser: el Art. 1098 no dice bajo sanción de nulidad, por lo que la escritura pública es sólo un medio de prueba.

¿Para qué entonces el Código regula que debe hacerse por escritura pública? ¿Regula una formalidad para que no se utilice?

Se ahonda esta problemática cuando la ya anotada contradicción líneas arriba con un artículo posterior:

Artículo 1099.- Son requisitos para la validez de la hipoteca:

(…) 3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.

Imaginemos que sólo existe el Art. 1099, y realizamos igual ejercicio de la interpretación conjunta con el Art. 144: no dice bajo sanción de nulidad (aunque dice validez) por lo que ¿debiéramos señalar que también es medio de prueba del acto?

Evidentemente, no. La Zweckform de la hipoteca es que el -¿efecto real?- de hipoteca nazca con la inscripción del registro a fin de darle persecutoriedad a la garantía, antes de ello sólo existen derechos obligaciones dado que se celebró un contrato.

Existen una cantidad importante de artículos (véase por ejemplo en el ámbito testamentario) que señalan que la formalidad es un requisito de validez, o que son esenciales para el negocio, entre otros términos que no tienen en su dispositivo “bajo sanción de nulidad”.

¿Acaso por ello estamos frente sólo a un supuesto de prueba Schutzform? Más parece que estamos en un Wirkform para la formación del negocio, lo cual se puede verificar analizando el Zweckform de la institución. Labor interesante producto de una lamentable regulación.

TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD Y REGISTROS PÚBLICOS

El considerando 88 señala algunas cosas importantes: distingue un primer momento de configuración del negocio de transferencia y, un segundo momento, el de lograr mayor oponibilidad aplicando -¿analogía?- con el artículo 1549 como obligación esencial.

Para entender ello, es necesario recordar que la transferencia de bienes inmuebles tiene una influencia francesa (1138 del Code derogado) que recoge un sistema espiritualista mediante el cual el mero consenso transfiere propiedad:

Art. 949: “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.”

Dicho artículo ha sido materia de diversas interpretaciones por diferentes autores en nuestro medio. No obstante ello, nos limitaremos en esta parte a mostrar algunas posiciones.

Existen los autores que señalan que el contrato sólo tiene efectos obligacionales[19] y que en caso se generaren efectos reales, estas tienen que verificarse en el nivel de ejecución de las propias obligaciones[20].

TORRES MÉNDEZ señala que la transferencia opera con la entrega, no con el contrato. Así pues, señala que el código contiene una contradicción interna entre el artículo 949 y el 1529, teniendo este sólo efectos obligacionales. En este sentido, propone que el Art. 1529 es una norma de excepción, por lo que el 949 no se aplicaría a la compraventa de bienes inmuebles[21].

Ahora bien, para que se consolide la transferencia aplica analógicamente el Art. 947, señalando que esta contiene el requisito necesario de la tradición. Por tanto, el Art. 949 quedaría restringido a los supuestos de contratos atípicos[22].

Del otro lado, existen autores que siguen la posición –con ciertos matices- del sistema consensualístico[23].

En ese sentido, indica que basta sólo el contrato para transferir propiedad, no obstante, luego entra en contradicción al señalar que en el contrato de compraventa de bienes inmuebles confluyen título y modo. Si se requiere título y modo[24], ¿no basta entonces el contrato para transferir propiedad?

FORNO, en cambio, argumenta que el contrato tiene efectos reales en la transferencia de bienes inmuebles dado que según nuestro artículo 1351 se establece que el contrato tiene como fin crear, regular, modificar o extinguir una “relación jurídico patrimonial”. Siendo que dichas relaciones no sólo contienen derechos subjetivos y deberes jurídicos, sino otras situaciones jurídicas subjetivas[25]. Si bien el artículo 949 contiene el término “obligación”, a pesar de que el mismo no tiene estructura, contenido ni función del término técnico, por lo que se agota inmediatamente ocurre. En este sentido, dicho artículo contiene el efecto real[26].

Como consecuencia, se ha asumido que en nuestro país, respecto a los bienes inmuebles, el contrato produce efectos reales. Si bien consideramos que dicha opción legislativa genera una serie de problemas al no existir la tradición en el supuesto de hecho de configuración de la transmisión, el dispositivo normativo permite la interpretación de los efectos reales generados por los contratos.

En este sentido, al indicarse en los considerandos del pleno que la formalización es una obligación esencial, salvo pacto en contrario, indirectamente está señalando que la inscripción en el registro es obligatoria salvo disposición distinta de las partes.

Este razonamiento, consideramos correcto dado que nuestro país debe tender a la formalización de las titularidades, y el registro debe ser el medio por excelencia.

Registrar la propiedad tiene diversos efectos positivos como revalorizar los bienes, reduce los supuestos de apariencia, y permite dinamizar el crédito.


[1] Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II., Editorial EJEA., Buenos Aires, 1945, p. 381.

[2] Jhering, Rudolf von: Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Teil 2, Bd. 2. Leipzig, 1858, p.520.

[3] Son gráficas frases como “el negocio jurídico es el contenido y la forma es el continente”, la forma “busca hacer visible lo invisible”.

[4] A fin de distinguirla de la forma añade Lohmann que toda voluntad con existencia jurídica requiere de una estructura (forma) que la evidencie, pero esta estructura no siempre debe tener ritos especiales (formalidad). Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. El Negocio Jurídico; Lima: Editorial Jurídica Grijley E.I.R.L., 1997, segunda edición, p. 132-133.

[5] formalidad

1. f. Exactitud, puntualidad y consecuencia en las acciones.

2. f. Cada uno de los requisitos para ejecutar algo. U. m. en pl.

3. f. Modo de ejecutar con la exactitud debida un acto público.

4. f. Seriedad, compostura en algún acto.

[6] Ormanni, Forma del negozio giuridico, en Novissimo Digesto Italiano, VII, Turín, 1961, pp. 557 ss.

[7] Orestano, Voce da un’enciclopedia: ‘Formalismo giuridico’, en ‘Diritto’. Incontri e scontri, Il Mulino, Boloña, 1981, p. 383.

[8] KÖTZ, Hein. Formerfordernisse. En: Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts. Band I, Mohr Siebeck, 2009, p. 617.

[9] Artículo 143.- Cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente.

[10] Artículo 1411.-  Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad.

[11] Fuente de producción como modo de producción y de manifestación de la norma jurídica. Fuente de validez al ser creada de acuerdo a derecho FERRI, Luigi, La autonomía privada, Traducción y notas de derecho español de Luis Sancho Mendizábal, Edición al cuidado de José Luis Monereo Pérez, Editorial Comares, Granada, 2001, p.30 , 31.

[12] Artículo 140.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:

(…) 4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

[13] Artículo 144.- Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto.

[14] “Artículo 1624.- Si el valor de los bienes muebles excede el límite fijado en el artículo 1623, la donación se deberá hacer por escrito de fecha cierta, bajo sanción de nulidad.
En el instrumento deben especificarse y valorizarse los bienes que se donen.”

[15] “Artículo 1625.- La donación de bienes inmuebles, debe hacerse por escritura pública, con indicación individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor real y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sanción de nulidad.

[16] Artículo 156.- Para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad.

[17] Artículo 219.- El acto jurídico es nulo:

(…) 6.- Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad. (…).

[18] Artículo 264.- El matrimonio puede contraerse por apoderado especialmente autorizado por escritura pública, con identificación de la persona con quien ha de celebrarse, bajo sanción de nulidad. Es indispensable la presencia de esta última en el acto de celebración.

El matrimonio es nulo si el poderdante revoca el poder o deviene incapaz antes de la celebración, aun cuando el apoderado ignore tales hechos. Para que surta efecto la revocatoria debe notificarse al apoderado y al otro contrayente.

El poder caduca a los seis meses de otorgado.

[19] ARIAS – SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis. Tomo I. Lima, Studium, 1987, p.155. En otros ordenamientos la mera promesa de transmisión de una posición jurídica patrimonial, confiere una pretensión de la transmisión del acreedor al deudor subordinando sus intereses más no así la transmite, en principio, por sus efectos meramente obligacionales. ENNECCERUS, L. , NIPPERDEY, H. C.. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. V.2, 15. ed. Tübingen: J. C. B. Mohr, 1960, p.891-2. VON TUHR, Andreas. Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. V.2, T.1.Leipzig: Duncker & Humblot, 1957, p.369-70.

[20] CASTILLO FREYRE, Mario. Comentarios al contrato de compraventa. Lima: Gaceta Jurídica, p. 18.

[21] TORRES MÉNDEZ, Miguel. Estudios sobre el contrato de compraventa (parte I), Lima, Grijley, 1993, pp. 143-145.

[22] TORRES MÉNDEZ, Miguel. Ibid., p.148.

[23] FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La obligación de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú”. En: Revista Thémis, Segunda Época, No. 30, Lima, 1994, p. 171. Tómese en cuenta que este autor toma como finalidades concretas de cualquier sistema de propiedad: i) La facilitación de la circulación de la riqueza. ii) La reducción de los costos de transacción en las transferencias voluntarias. Iii) La reducción (o eliminación) del riesgo de adquisición “a non domino” a través de signos de publicidad. OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. Biblioteca para Leer el Código Civil. Vol. VI. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1988, p. 40.

[24] BIGIO CHREM, Jack. “la compraventa y la transmisión de propiedad”. En: VV.AA. Biblioteca para leer el Código Civil, 1984, pág. 183.

[25] FORNO FLÓREZ, Hugo. “El contrato con efectos reales”, En: Revista Ius et Veritas, Año IV, No. 7, Lima, 1993, pág. 77.

[26] FORNO FLÓREZ, Hugo. Ibid., pág. 86. En igual sentido: ESCOBAR ROZAS, Freddy. El contrato con efectos reales. Análisis del sistema de transferencia de propiedad adoptado por el Código Civil peruano. Ius et veritas 25, pp.58 y 59. Incluso algunos autores han ampliado el ámbito de aplicación de dicha posición a los bienes muebles, asumiendo que el contrato automáticamente produce la modificación del título posesorio, operando la tradición ficta señalada en el Art. 947 del Código Civil. LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Notas polémicas sobre la regulación de la reserva de propiedad. En: Temas de Derecho Civil. Lima: Universidad de Lima, 1991.

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