La formalidad como manifestación y como límite de la autonomía privada: a propósito de la zweckform en el derecho alemán

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Por Mg. Gilberto Mendoza del Maestro, Profesor de Derecho Civil en la PUCP.

En nuestro ordenamiento se confunde frecuentemente los términos de forma, formalidad y formalismo.

Messineo afirma que la forma es el aspecto exterior que asume la declaración de voluntad[1] que se concretiza a través de gestos, expresiones orales o escritas, entre otros.

Es clara la comparación que Ihering realizó en su momento: “Die form ist für die Rechtsgeschäfte, was das Gepräge für die Münzen“[2]; es decir, que la forma es para el negocio jurídico lo que el cuño para la moneda[3].

Formalidad en cambio son aquellas exigencias adicionales a la exteriorización normal de la voluntad[4]. En la RAE existen diversas acepciones para el término formalidad[5] ya sea como compostura en algún acto, los requisitos para ejecutar algo, entre otros.

Finalmente, entendemos formalismo jurídico[6] cuando las consecuencias jurídicas de determinado negocio jurídico dependen de realizar ciertos actos prestablecidos (normativa o consensualmente) reconocibles exteriormente[7].

Estas precisiones son necesarias para tratar de entender la dispersa e incoherente regulación de la formalidad que ha sido recogida en nuestro ordenamiento jurídico, que en muchos casos se ha reducido al “formalismo”, aunque parece más apropiado indicar “simplismo”, de explicar el tema a partir de la formalidad “ad probationem” y “ad solemnitatem” lo cual caricaturiza los verdaderos alcances de esta figura.

Toda vez que este espacio es corto, el presente trabajo es un breve resumen de un trabajo mayor sobre la formalidad como manifestación y límite de la autonomía privada en nuestro ordenamiento, el cual contiene una reclasificación de las formalidades en nuestro sistema con una aproximación al derecho alemán.

ANTECEDENTES NECESARIOS

Es necesario conocer brevemente algunos de los antecedentes de la formalidad en el derecho romano e intermedio a fin de describir las diferentes manifestaciones de aquella.

Es difundida la frase “Roma habla, Egipto escribe” la cual representaba que Roma se basó en un sistema de clandestinidad[8], que tuvo en los signos, acciones, palabras, fórmulas y formularios[9] sus variadas manifestaciones.

Los signos por ejemplo podían verificarse en los símbolos de la vestimenta: el anillo servía como muestra de libertad de quien lo usaba, lo cual incluso servía en garantía en caso de venta.

En las acciones se verificaba simbolismo en los diversos sistemas de transmisión de posesión y propiedad[10]. Ejemplo de ello lo encontramos en la mancipatio[11] en los períodos primitivo y clásico[12]. La transmisión tenía lugar entre el “tradens” y el “accipiens” ante cinco testigos[13], ciudadanos romanos y púberes y ante una sexta persona llamada “libripens”.

El simbolismo estaba dado por un trozo de tierra, teja o ladrillo y de un trozo de cobre (“raudusculum”), que se pesaban en la balanza que sostenía el libripens.

El adquirente -mancipio accipiens-, que recibía la propiedad del enajenante –mancipio dans-, pronunciaba una fórmula sacramental antes de golpear uno de los platillos de la balanza con un trozo de cobre: “Hunc ego fundum ex iure Quiritium deum esse aio isque nihi emptus  esto hoc aere aeneaque libra”, que quiere decir: “Yo digo que este fundo es mío por el derecho de los Quirítes por haberlo comprado por el metal y la balanza”[14].

Otro ejemplo, menos formalista lo encontramos en la traditio[15] en la que no existía necesidad de testigos ni de un funcionario para la transmisión de propiedad. Las partes que deseaban realizar algún negocio traslativo de dominio, debían ponerse de acuerdo -animus- para luego hacer la entrega del bien.

Otra formalidad era la creencia que los efectos jurídicos se desataban cuando las partes o terceros que participaban de ceremonias o atestiguaban los actos pronunciaban palabras sacramentales por ejemplo: verba sollemnia[16]. La omisión de las mismas producía la invalidez del mismo, y su invocación generaba su obligatoriedad de cumplimiento.

Existieron también las denominadas fórmulas como el devotio, la sponsio, entre otros; y los denominados formularios los cuales eran redactados previamente y tenían aceptación por su utilidad práctica.

FUNCIONES DE LA FORMALIDAD

En el derecho romano la formalidad tenía como funciones[17]: Ser sustento y límite de la libertad; una función creadora; brindar certeza; determinar el tipo de negocio jurídico y; contribuir (dependiendo la época) a la publicidad de los actos.

Posteriormente el iusnaturalismo, iluminismo y del derecho racional dieron pie a difundir la libertad de formas, lo cual fue plasmado como principio en los diferentes códigos liberales. Sin embargo, luego se percataron que esto trajo una serie de problemas en el tráfico del día a día dada la inseguridad existente. Por lo que la formalidad tomó un rol importante para proteger la seguridad del tráfico económico.

Frente al avance neoliberal, la formalidad también sirvió como medio para equilibrar la disparidad existente entre las partes el día de hoy (asimetría informativa y poder de negociación) a fin de evitar abusos.

Muestra de ello es por ejemplo que en España frente a cláusulas abusivas los Registradores deniegan las inscripciones con el fin de proteger a la parte débil.

El análisis que realizan funcionarios o sujetos con funciones públicos para formalizar los contratos buscan justamente verificar no sólo que se haya constituido un contrato válido, sino que los mismos no sean abusivos vía control ex ante, o en plena formalización.

Este neoformalismo busca brindar los incentivos correctos para transacciones rápidas y seguras.

Otras funciones que tiene actualmente la formalidad son alertar a los contratantes sobre la importancia económica del negocio a celebrar (véase la donación de bienes inmuebles) en ese sentido las previene de decisiones precipitadas, advertir sobre riesgos (como las garantías); como medios de prueba (143 del Código Civil), efecto psicológico de obligatoriedad, publicidad (constitución de efectos reales de hipoteca), dar más seguridad a las transacciones y permitir mayor celeridad en las mismas.

WIRKFORM, SCHUTZFORM Y ZWECKFORM

Vamos a introducir tres manifestaciones de la forma en el derecho alemán que serán útiles para la aproximación a la clasificación en nuestro ordenamiento.

En principio encontramos la “Wirkform” o forma efectiva o necesaria para conseguir el efecto jurídico deseado. De otro lado encontramos a la “Shutzform” o protección de la forma, por ejemplo a nivel probatorio. Y finalmente la denominada Zweckform[18] o cuál es el fin de la forma.

Esta última se puede abordar como cuál es el fin con la exigencia de tal forma o formalidad. Por ejemplo, cuando voy a donar un inmueble nuestro ordenamiento regula que debe regularse, bajo sanción de nulidad, por escritura pública ¿Cuál es el objetivo de ello?

La justificación se basará que frente a un acto de liberalidad de gran valor, es mejor que el donante pueda formalizar su transferencia con un notario el cual podrá orientarlo.

En otros casos, obligatoriedad de la formalidad se pierde entre las contradicciones del propio Código y el fin de aquella. Por ejemplo, el Art. 1098 de nuestro Código Civil que señala la obligatoriedad de que la hipoteca sea elevada a escritura pública y un artículo posterior requiere su inscripción en el registro. ¿Dónde encontramos la Wirkform y cuál es su Zweckform?

Nuestro legislador caricaturizó el tema en 2 artículos: el 143 y 144 del Código Civil.

CLASIFICACIÓN DE LAS FORMALIDADES

Existen diferentes clasificaciones sobre formalidades: formales y no formales, solemnes y no solemnes, entre otras que no abordan en su complejidad a esta figura.

Nosotros consideramos que puede ser más útil entender a la formalidad como manifestación de la autonomía privada y como límite de la misma.

Como manifestación de la autonomía privada se señala que existe el principio de libertad de forma regulado en el Art. 143[19] del Código Civil.

No obstante ello, también los privados podemos exigir el cumplimiento de determinadas formalidades bajo el ropaje de disposiciones normativas sancionando con nulidad su inobservancia, lo cual si bien no es aceptado por un sector de la doctrina nacional, se puede verificar en los artículos 1411[20] y 1412 del Código Civil.

La razón de ello es que el negocio jurídico tiene fuente de validez en las demás normas superiores del ordenamiento, y a su vez es fuente de producción de efectos jurídicos[21]. Ahora bien, si se puede lo más, se puede lo menos, por autonomía privada también podemos señalar que las partes pueden señalar que el incumplimiento de una formalidad voluntaria da como resultado la ineficacia del acto.

De otro lado encontramos la formalidad como límite de la autonomía privada: Los supuestos de bajo sanción de nulidad y los casos de obligatoriedad sin sanción.

Se señala incorrectamente que los supuestos de bajo sanción de nulidad 140[22]son supuestos de formalidad ad solemnitatem,[23] cuando aquel es producto de la patología de ausencia del requisito lo que sería más preciso señalar como formalidad ad substantiam (forma dat ese rei) la cual debería tener como sanción la inexistencia dado que el negocio carece de un elemento esencial.

Lamentablemente el Código se quedó corto en ello y fusionó la formalidad ab substantiam y la ad solemnitatem con un solo efecto: la nulidad. Ejemplo de ello lo encontramos 1624[24], 1625[25], 156[26], 219[27], 264[28].

El Código lamentablemente comete otro error (horror), evoca la función de prueba (Schutzform) para casos en los cuales no se coloca la sanción de nulidad:

“Artículo 144.- Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto.”

Obsérvese el ejemplo ya mencionado:

“Artículo 1098.- La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley.”

En una interpretación conjunta la conclusión debe ser: El Art. 1098 no dice bajo sanción de nulidad, por lo que la escritura pública es sólo un medio de prueba.

¿Para qué entonces el Código regula que debe hacerse por escritura pública? ¿Regula una formalidad para que no se utilice?

Se ahonda esta problemática cuando la ya anotada contradicción líneas arriba con un artículo posterior:

“Artículo 1099.- Son requisitos para la validez de la hipoteca:

(…) 3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.”

Imaginemos que sólo existe el Art. 1099, realizamos igual ejercicio de la interpretación conjunta con el Art. 144: No dice bajo sanción de nulidad (aunque dice validez) por lo que también debiéramos señalar que también es ¿medio de prueba del acto?

Evidentemente no. La Zweckform de la hipoteca es que el ¿efecto real? de hipoteca nazca con la inscripción del registro a fin de darle persecutoriedad a la garantía, antes de ello sólo existen derechos obligaciones dado que se celebró un contrato.

Existen una cantidad importante de artículos que (véase por ejemplo en el ámbito testamentario) que señalan que la formalidad es un requisito de validez, o que son esenciales para el negocio, entre otros términos que no tienen en su dispositivo “bajo sanción de nulidad”.

¿Acaso por ello estamos frente sólo a un supuesto de prueba Schutzform? Más parece que estamos en un Wirkform para la formación del negocio, lo cual se puede verificar analizando el Zweckform de la institución. Labor interesante producto de una lamentable regulación.

CONCLUSIONES

Nuestro Código lamentablemente contiene un problema serio en la regulación de la formalidad, la cual nos ha llevado a evadir el problema o afrontarlo de forma simplista.

Esto evidentemente no es formalismo. Una regulación incoherente requiere una interpretación sistemática de las instituciones y un estudio serio sobre los fines de las formalidades (Zweckform) en las diferentes figuras jurídicas que recogen nuestro Código Civil.


[1] Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II., Editorial EJEA., Buenos Aires, 1945, p. 381.

[2] Jhering, Rudolf von: Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Teil 2, Bd. 2. Leipzig, 1858, p.520.

[3] Son gráficas frases como “el negocio jurídico es el contenido y la forma es el continente”, la forma “busca hacer visible lo invisible”.

[4] A fin de distinguirla de la forma añade Lohmann que toda voluntad con existencia jurídica requiere de una estructura (forma) que la evidencie, pero esta estructura no siempre debe tener ritos especiales (formalidad). Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. El Negocio Jurídico; Lima: Editorial Jurídica Grijley E.I.R.L., 1997, segunda edición, p. 132-133.

[5] formalidad

  1. f. Exactitud, puntualidad y consecuencia en las acciones.
  2. f. Cada uno de los requisitos para ejecutar algo. U. m. en pl.
  3. f. Modo de ejecutar con la exactitud debida un acto público.
  4. f. Seriedad, compostura en algún acto.

[6] Ormanni, Forma del negozio giuridico, en Novissimo Digesto Italiano, VII, Turín, 1961, pp. 557 ss.

[7] Orestano, Voce da un’enciclopedia: ‘Formalismo giuridico’, en ‘Diritto’. Incontri e scontri, Il Mulino, Boloña, 1981, p. 383.

[8] En ese sentido GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Tomo I. Madrid: Civitas, 1999, p. 147.

[9] KOTEICH KHATIB, Milagros; NEME VILLARREAL, Martha Lucía; CORTÉS, Édgar. Formalismo negocial romano y neoformalismo. ¿Fundamento del sistema o protección de la parte débil?  Revista de Derecho Privado, Nº 9, 2005, p.9 y ss.

[10] La propiedad debe entenderse como señorío, resaltando más que el contenido del derecho, el comportamiento del sujeto como señor de la cosa. D’ORS, Alvaro. Derecho privado romano, cuarta edición. Pamplona: Ed. Universidad de Navarra, 1981, p.189.

[11] Instituciones, I.119: “Presentes no menos de cinco testigos ciudadanos romanos y púberos, más otro de la misma condición que sostiene una balanza de bronce y se llama libripens, el que recibe en mancipio dice así teniendo la cosa – el bronce -: yo digo que este hombre es mío según el Derecho de los ciudadanos romanos y que queda comprado por mí con este bronce y con esta balanza de bronce; después golpea con el bronce la balanza y da ese bronce a aquel de quien recibe en mancipio, como si se tratara del precio.”

[12] En un primer momento estaban referidos a los esclavos, animales de carga, algunas servidumbres, entre otros; siendo que después se referían a los fundos. Hay que señalar que se hace la distinción entre las res mancipi y la res nec mancipi, reservándose este último término a aquellos bienes que no son res mancipi. BONFANTE, Pietro. Scritti giuridici vari I. Propietà e servitù. Torino: UTET. 1918, p.37 y ss.

[13]La razón de ser cinco los testigos era en función de la antigua división del pueblo romano en cinco tribus o clases.

[14] GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Tomo I, cit., p.149.

[15] Tómese en cuenta las diversas clases de traditio: ficta, longa manu, brevi manu, simbólica y la constitutum possesorium.

[16] De Francisci, Primordia Civitatis, Apollinaris, Roma, 1959, p. 214.

[17] KOTEICH KHATIB, Milagros; NEME VILLARREAL, Martha Lucía; CORTÉS, Édgar. Formalismo negocial romano y neoformalismo. ¿Fundamento del sistema o protección de la parte débil?  Revista de Derecho Privado, Nº 9, 2005, p.9 y ss.

[18] KÖTZ, Hein. Formerfordernisse. En: Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts. Band I, Mohr Siebeck, 2009, p. 617.

[19] Artículo 143.- Cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente.

[20] Artículo 1411.-  Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad.

[21] Fuente de producción como modo de producción y de manifestación de la norma jurídica. Fuente de validez al ser creada de acuerdo a derecho FERRI, Luigi, La autonomía privada, Traducción y notas de derecho español de Luis Sancho Mendizábal, Edición al cuidado de José Luis Monereo Pérez, Editorial Comares, Granada, 2001, p.30 , 31.

[22] Artículo 140.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:

(…) 4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

[23] Artículo 144.- Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto.

[24] “Artículo 1624.- Si el valor de los bienes muebles excede el límite fijado en el artículo 1623, la donación se deberá hacer por escrito de fecha cierta, bajo sanción de nulidad.

En el instrumento deben especificarse y valorizarse los bienes que se donen.”

[25] “Artículo 1625.- La donación de bienes inmuebles, debe hacerse por escritura pública, con indicación individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor real y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sanción de nulidad.

[26] Artículo 156.- Para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad.

[27] Artículo 219.- El acto jurídico es nulo:

(…) 6.- Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad. (…).

[28] Artículo 264.- El matrimonio puede contraerse por apoderado especialmente autorizado por escritura pública, con identificación de la persona con quien ha de celebrarse, bajo sanción de nulidad. Es indispensable la presencia de esta última en el acto de celebración.

El matrimonio es nulo si el poderdante revoca el poder o deviene incapaz antes de la celebración, aun cuando el apoderado ignore tales hechos. Para que surta efecto la revocatoria debe notificarse al apoderado y al otro contrayente.

El poder caduca a los seis meses de otorgado.

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