La importación de productos jurídicos

Necesidades ad hoc y necesidades universales

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Por Renzo E. Saavedra Velazco. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Magíster en Derecho de Empresa y Doctorando en Derecho. Profesor de Análisis Económico del Derecho (AED) y Derecho Civil. 

Las personas y las sociedades enfrentan necesidades de diverso cariz. Así, existen necesidades que se sustentan en las peculiaridades de cada persona o sociedad y existen otras necesidades que se presentan con prescindencia de estas características. Las necesidades del primer orden serán heterogéneas y las segundas serán homogéneas.

Lo dicho es fundamental porque las soluciones formuladas para las necesidades heterogéneas son ad hoc y, por extensión, no suelen ser adecuadas para aquellas personas o sociedades que no presentan tales peculiaridades. En cambio, las soluciones formuladas para las necesidades homogéneas tienden a ser universales, vale decir, pueden utilizarse para satisfacer a un gran número de personas o sociedades.

¿Por qué sucede lo apenas expresado? Dado que las soluciones “universales” no se sustentan en un contexto particular, sino en la eficacia/eficiencia para resolver una necesidad, pueden ser replicadas con facilidad; en cambio, las soluciones ad hoc responden al contexto que las gestó, obstaculizando o negando su uso en contextos distintos. Naturalmente, la diferencia es medular para predecir el éxito y la propia utilidad de un trasplante legal.

En tanto que los operadores jurídicos nacionales importan debates[1], sobre todo europeos, sin examinar si los mismos tienen sentido en nuestro sistema; resulta previsible que mucho de lo importado no sea necesario o útil. Ante tal constatación, y por el aliento del profesor Leysser León[2], incorporé, hace una década, como una línea prioritaria de investigación el desarrollo de la comparación jurídica y en particular el estudio de la importación de modelos jurídicos.

Permítanme ofrecer un ejemplo de la importación de un debate europeo innecesario e inútil. En el Derecho italiano se gestó la diferencia entre contenido típico y atípico del testamento[3], debido a que en el Codice Civile se conceptuó al testamento solo como un acto de disposición patrimonial[4]; curiosamente, a pesar de que ello no sucede en nuestro Código Civil, la diferencia conceptual encontró cabida en un sector de académicos[5]. Como es fácil percibir, el problema que la diferencia conceptual aludida resuelve en Italia ni siquiera se presenta en el Perú pues para nosotros será testamento tanto aquel acto con disposiciones patrimoniales como aquel en que solo existan disposiciones no-patrimoniales.

Sin perjuicio de lo anterior, los verdaderos riesgos se presentan cuando se importa un debate que, desde una óptica práctica, debilita los mecanismos de tutela de intereses jurídicamente relevantes o, en términos equivalentes, su enforcement se ve comprometido por sus conflictos o discordancias con el resto del sistema. Por ejemplo, en el Derecho Corporativo se promueve el uso de esquemas o modelos contractuales estadounidenses sin saldar cuentas con nuestra regulación civil, la cual luego es tildada –injustamente– como una barrera[6]; cuando en realidad el problema se encuentra en el operador jurídico que no sometió a adaptación el esquema o modelo importado. Pienso, por ejemplo, en la cláusula go-shop[7], la cláusula negative pledge[8] o el sandbagging[9], sin siquiera aludir al debate sobre la naturaleza jurídica del memorándum de entendimiento (MoU), las declaraciones y garantías (reps and warranties) y así por el estilo.

En el presente espacio me interesa explicar de manera más profunda los riesgos expuestos en último lugar. Si se me permite adelantar una opinión a la que regresaré continuamente en las próximas columnas, el legislador, el juez, el abogado y el académico peruano tiende a importar productos jurídicos por el prestigio anexo a su uso, o por el sentimiento de admiración que las figuras le suscitan. En ambos casos, la imitación se encontrará previsiblemente condenada al fracaso puesto que no se ha identificado el tipo de producto jurídico (si uno homogéneo o uno heterogéneo) y, lo que es peor, sin someter los productos a un proceso de adaptación o sin preparar nuestro sistema a un proceso de recepción.

Si bien me interesaría iniciar ya con el análisis específico de una serie de figuras importadas de manera deficiente, creo necesario proseguir en la exposición de los conceptos básicos sobre la comparación jurídica y su sentido económico subyacente. No se preocupen, pronto iniciaré el análisis de figuras importadas (en el corto plazo serán prioritariamente de origen contractual). Sin embargo, en los siguientes cuatro columnas me limitaré a sentar las bases de lo que –estoy convencido– será un provechoso diálogo con ustedes.


[1] Sacco, Rodolfo, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment I), en The American Journal of Comparative Law, vol. XXXIX, núm. 1, 1991, p. 3.

[2] León Hilario, Leysser L., El sentido de la codificación civil: Estudios sobre la circulación de los modelos jurídicos y su influencia en el código civil peruano, Palestra, Lima, 2004.

[3] Giampiccolo, Giorgio, Il contenuto atipico del testamento: Contributo ad una teoria dell´atto di ultima volontà, Giuffrè, Milán, 1954.

[4] Cicu, Antonio, El testamento, traducción del italiano y notas al Derecho español por Manuel Fairén Martínez, Editorial Revista de Derecho privado, Madrid, 1959, pp. 13-14.

[5] Fernández Arce, César, Código Civil: Derecho de sucesiones, tomo I, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003, p. 392.

[6] La crítica usual se centra en que la normativa civil es un obstáculo al desarrollo pues no permite realizar una serie de operaciones “modernas”. En realidad, lo que sucede –y eso se estudiará en otras columnas– es que la importación de las figuras modernas se realiza de manera irreflexiva y sin efectuar las adaptaciones que sí se realizan en otras latitudes.

[7] Granda, Carlos, ¿Go-shops en Lima?, en Forseti, año I, núm. 1, 2013, pp. 147 y ss.

[8] Bjerre, Carl S., Secured transactions inside out: Negative pledge covenants, property and perfection, en Cornell Law Review, vol. LXXXIV, núm. 2, 1999, pp. 305 y ss.

[9] Granda Boullón, Carlos y Saavedra Velazco, Renzo E., Estrategias en transacciones de M&A – Sandbagging, en Forseti-El períodico, 2 octubre del 2015, disponible en http://www.forseti.pe/.

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¿Las buenas ideas prescinden de los contextos? ¿La admiración explica la tendencia a copiar ideas ajenas o hay algo más? ¿Por qué suelen producirse defectos cuando queremos implementar estas ideas en entornos distintos? ¿Siempre es necesario formular nuevas ideas o la adaptación de ideas existentes es suficiente? Todas son preguntas conocidas pero no absueltas por el operador jurídico peruano, en el presente espacio intentaremos responder estas y otras interrogantes. Autor: Renzo Saavedra. Magíster en Derecho de Empresa y Doctorando en Derecho. Profesor de Análisis Económico del Derecho (AED) y Derecho Civil. Escribo empleando enfoques como la comparación jurídica, la dogmática jurídica y el AED. Lector voraz, con un espíritu crítico que en ocasiones se desboca y con un gusto peculiar por “The Walking Dead” y “Juego de Tronos”. Me gustan los juegos de video, viajar y bailo siempre y cuando exista una negociación eficiente de por medio.

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