Por Erick Lau, abogado de la PUCP y asociado del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados.

No cabe duda que las condiciones son instrumentos importantes en la contratación moderna. Muchas veces, cuando negociamos un contrato, sometemos algunos o todos los efectos del mismo a la verificación de determinados hechos futuros e inciertos. Al plasmarlas en los contratos usamos cláusulas que denominamos “condiciones precedentes”, “efectos suspendidos” e incluso, sin hacer mención del término “condición”, sometemos la eficacia de ciertos efectos a la verificación de eventos futuros.

En líneas generales, una condición es una de las denominadas “modalidades” de los negocios jurídicos. La existencia de ésta repercute en los efectos que pudieran desenvolver los mismos. Así, en virtud de una condición, los efectos de un determinado negocio se pueden encontrar suspendidos (condición suspensiva) o pueden cesar (condición resolutoria), en virtud de la ocurrencia de un hecho “futuro e incierto”.

En los negocios bilaterales, durante la pendencia de una condición, coexistirán dos situaciones jurídicas distintas: una de las partes gozará de un derecho eficaz, mientras que la otra parte tendrá una expectativa de adquirir dicho derecho.

Así, en el caso de una compraventa sujeta a condición suspensiva, el transferente gozará de la titularidad del bien transferido hasta el cumplimiento de la condición mientras que el futuro adquirente gozará de una expectativa de adquirir dicha titularidad. De la misma forma, de pactarse una condición resolutoria, el transferente será quien posea la expectativa de recuperar la titularidad del bien, mientras que el adquirente gozará del derecho eficaz.

Como su nombre lo indica, una expectativa representa la aspiración de aquel sujeto que no tiene un derecho o titularidad. En palabras de Roppo, “[l]a expectativa es la posición de quien no tiene en el momento actual una determinada situación activa (por ejemplo, un derecho subjetivo), pero tiene la perspectiva de adquirirla, siempre que se verifique un determinado evento[1].

Son muchos los casos en los que nuestro ordenamiento tutela las expectativas de derecho[2]. En la presente entrada, abordaremos uno de estos supuestos: el caso de los actos conservatorios que pueden ser ejercidos en pendencia de una condición.

La posibilidad de que, en pendencia de una condición, un sujeto pueda realizar una serie de actos relacionados con la titularidad de un derecho que aún no posee, se encuentra prevista en el artículo 173 del Código Civil, el cual señala que:

Artículo 173.- Pendiente la condición suspensiva, el adquirente puede realizar actos conservatorios.

El adquirente de un derecho bajo condición resolutoria puede ejercitarlo pendiente ésta, pero la otra parte puede realizar actos conservatorios.

El deudor puede repetir lo que hubiese pagado antes del cumplimiento de la condición suspensiva o resolutoria.”

La finalidad de la norma citada resulta clara. Los actos conservatorios buscarán resguardar la utilidad y eficacia de los derechos que pudieran surgir del negocio condicionado, una vez que se hubiera verificado la condición.

Así, mientras la condición no se verifique, los efectos del negocio sometido a condición no serán aplicables; pero existirán efectos provisorios tendientes a evitar que la verificación de la condición encuentre una variación en la situación original y que la prestación o el derecho no tuviese utilidad[3].

Catalogar los distintos actos conservatorios que pueden ser ejercidos dependerá de cada caso en concreto, dadas las distintas clases de derechos que pueden encontrarse sometidos a condición, pudiendo variar “según los casos y en relación con la naturaleza de los bienes o derechos a conservar” [4].

No obstante ello, autores como Juan Guillermo Lohmann nos establecen algunos ejemplos de estos actos conservatorios:

              “(…) Sólo a título ilustrativo, pueden citarse los siguientes [actos conservatorios]:

  • Solicitar el reconocimiento del documento por el que conste el derecho (…);
  • Solicitar la inscripción registral del documento que constituya un derecho real (…);
  • Demandar judicialmente la declaración de un derecho condicional;
  • Interrumpir la prescripción;
  • Solicitar inventario de bienes y realizar actos o reclamar que se adopten soluciones destinadas a impedir la destrucción (…);
  • Ejercer, si fuera el caso, la acción de ineficacia pauliana (…);
  • Participar en los procesos de insolvencia (…)”[5]

Ahora bien, no hay que confundir la ejecución de actos conservatorios con el ejercicio pleno del derecho condicionado o el cumplimiento anticipado de la obligación condicionada[6]. En el primero de los casos, será de aplicación lo señalado en el artículo 173 del Código Civil, en el segundo, no se podrá exigir la ejecución del derecho condicionado sino hasta la verificación de la condición y, de tolerarse ello, bien podríamos estar frente a una purga de la condición existente.

Un ejemplo podría darnos luces de esta diferencia. En un arbitraje que convocó al titular de un predio con el adquirente de un derecho de superficie sobre el mismo, sometido a una condición suspensiva, se discutió si los pagos de mensualidades realizados y las garantías entregadas por el superficiario durante la pendencia de la condición eran actos conservatorios o consistían en la ejecución previa de las obligaciones previstas en el contrato de superficie.

El problema surgió debido a la no verificación de la condición suspensiva, con lo cual, el frustrado superficiario requería la devolución de lo aportado en calidad de actos conservatorios. Por su parte, el titular del predio señaló que ambas partes entendieron levantada la condición con la ejecución del pago de la contraprestación pactada.

En el trámite de dicho arbitraje se llegó a determinar que los actos realizados por el futuro superficiario, en realidad, no guardaban relación alguna con actos de salvaguarda del futuro derecho de superficie, sino, a lo más, podrían configurar actos conservatorios del futuro derecho de crédito. Asimismo, se determinó que el futuro superficiario sí había realizado ciertos actos que suponían el ejercicio del derecho de superficie.

Por estos motivos, el tribunal arbitral consideró que el pago de la contraprestación y su aceptación, en realidad supusieron el cumplimiento de la contraprestación pactada, determinando, para ello, que con dichos actos las partes entendieron levantada la condición suspensiva.

A lo anterior, cabría añadir que los actos conservatorios corresponden a los titulares de expectativas de derecho. En el arbitraje planteado, si se consideraba que los pagos y garantías pudieron ser actos conservatorios del futuro crédito, la posibilidad de ejecutar estos actos hubiese correspondido al titular del predio, no al futuro superficiario.

Finalmente, como vemos, los actos conservatorios consisten en facultades que permiten a quien posee una expectativa de derecho el poder ejercer ciertos actos que permitan la conservación del derecho sometido a condición. Haciendo la analogía con las instituciones procesales, encontraríamos la clara similitud con la tutela cautelar.

Como hemos visto, estos actos conservatorios no deberían suponer el ejercicio del derecho (que es ineficaz), sino solo la realización de actos que permitan futura eficacia y utilidad. Si bien en muchos casos, distinguir cuándo estamos frente a un acto conservatorio y cuándo ante el ejercicio anticipado del derecho puede ser sencillo, podrán darse casos en los que la única forma de preservar el derecho en pendencia sea ejercer un acto cercano al propio ejercicio del derecho. Ante dichas situaciones, el empleo regular de los actos conservatorios deberá pasar por un análisis de adecuación a los fines buscados.


[1]          ROPPO, Vincenzo. “Situaciones jurídicas y relaciones jurídicas”. En León Hilario, Leysser. Derecho de las relaciones obligatorias. Lima: Jurista Editores, pp. 50.

[2]           Como señala Roppo, la tutela jurídica que brinda un ordenamiento permite diferenciar las “expectativas de hecho” de las “expectativas de derecho”; siendo que, en este último caso, la norma ofrece determinados remedios que buscan evitar la frustración de esta expectativa. Ver: ROPPO, Vincenzo. Ibid.

[3]           LEÓN BARANDIARÁN HART, José. Actos conservativos durante el período de pendencia. En: Código Civil Comentado. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica S.A. 2007. p. 572.

[4]           DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo II: Las relaciones obligatorias. Sexta Edición. Pamplona: Thomson – Civitas. 2008. p. 410.

[5]            LOHMANN, Juan Guillermo. “El negocio jurídico”. 2° Edición. Lima: Editora Jurídica Grijley E.I.R.L. 1994. p. 314.

Consideramos que uno de los ejemplos mencionados por el autor merece un comentario especial. Este es, el requerir la inscripción del documento que contiene un derecho real condicionado en los Registros Públicos.

Al respecto, el artículo 2019 del Código Civil, al referirse a los actos inscribibles, señala que son inscribibles en los Registros Públicos “[e]l cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cuales dependan los efectos de los actos o contratos registrados”; no así, las propias condiciones suspensivas.

En cuanto a lo anterior, el Tribunal Registral acordó, en el LXXII Pleno del Tribunal Registral, que “[e]s inscribible el acto modal sujeto a condición, siempre que el cumplimiento de ésta implique una modificación en la situación jurídico real del inmueble”; sin darle a dicho acuerdo la calidad de precedente de observancia obligatoria.

Sin perjuicio de ello, autores como Gonzáles Barrón han puesto en cuestión la posibilidad de inscribir los actos o derechos sometidos a condición suspensiva, si es que no se hubiera pactado la retroactividad de efectos en caso de verificación de la condición. Ver; GONZÁLES, Gunther. “Las cláusulas resolutorias no se inscriben”. En: Derecho y Cambio Social. Año 9. N° 28. 2012.

[6]           Al respecto, Lohmann señala que: “[l]o que sí está claro es que el artículo, al mencionar actos de conservación ha querido excluir actos dirigidos a ejecutar o cumplir el negocio de efectos condicionados.” Ver: LOHMANN LUCA DE TENA. El negocio jurídico. Óp. cit. p. 314. Asimismo, Díez Picazo: “La expresión “medidas de conservación” tiene, ante todo, un sentido de exclusión: el acreedor sub conditione no puede ejercitar ninguna medida de ejecución.” Ver: DIEZ-PICAZO. Loc. Cit.

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Los autores de este blog somos Guillermo Arribas, Erick Lau y Walter Piazza, abogados por la PUCP. Nos dedicamos profesionalmente al Derecho Comercial y sus controversias. En nuestra práctica nos topamos muchas veces con el principio que generó el título de este espacio: los contratos son ley entre las partes. Sin embargo, también nos topamos con que las controversias contractuales nacen, justamente, porque alguna de las partes no cree en este principio. Este blog apunta a hacer una revisión de este principio, profundizando en las controversias comerciales, así como en los mecanismos, estrategias y medios utilizados para generar, empeorar, o, finalmente, resolver el conflicto. Como es obvio, el arbitraje como protagonista de los conflictos comerciales tendrá mucho que decir al respecto.

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