Por Eduardo Iñiguez, alumno de la Facultad de Derecho en la PUCP y ex miembro del Consejo Directivo de la Asociación Civil THĒMIS.

Si el lector de estas líneas se encuentra familiarizado con doctrina especializada en análisis económico del derecho, seguro habrá tenido oportunidad de leer (o escuchar) la siguiente afirmación: el common law es eficiente. La pretendida eficiencia del common law, lejos de ser exclusivamente un postulado teórico al que se adhieren algunos de sus autores, es hoy casi una premisa para sus seguidores, quienes parten de ella para explicar los fenómenos jurídicos desde una perspectiva económica.

Una declaración como esta puede resultar por lo menos singular para aquel que, en cambio, no tenga mucha experiencia en la materia. Vale aquí aclarar que cuando los cultores del law & economics sostienen que el common law es eficiente, no quieren decir que el civil law no lo sea. O, por lo menos, no necesariamente. La eficiencia del common law no la miden (nuevamente, necesariamente) en comparación con la otra gran familia jurídica, sino en referencia a procesos internos que les permiten afirmar que su derecho tiende hacia la eficiencia.

Lo verdad de lo anterior no excluye que sí existan autores que afirmen que el common law es más eficiente que el civil law[1], o que lo es por lo menos en cierto aspecto en particular[2]. Hay inclusive autores que han dado explicaciones sosteniendo que la eficiencia del civil law es mayor[3]. Estas son discusiones importantes pero distintas a las que planteo en el título de este artículo, que tiene que ver exclusivamente con la pregunta: ¿es eficiente la familia jurídica del common law?

Más que dar una respuesta definitiva a esta pregunta, en este breve artículo expondré las distintas explicaciones que se han venido desarrollando en la doctrina económica para defender la eficiencia del common law. Puede esta parecer una discusión sin sentido, sobre todo considerando que no me dedicaré a analizar la eficiencia (o no) del civil law –que es nuestra familia jurídica– ni a efectuar una comparación entre ambas familias. No minimizo la importancia de una investigación en ese sentido, es más, lo considero de suma importancia. Pero también considero que antes de efectuar un análisis de ese tipo es necesario entender por qué existe la tan común afirmación de que el common law es eficiente y las bases sobre las que se sostiene. Espero este sea un aporte en ese sentido.

Algunos apuntes sobre el common law

Antes de dar paso a estas explicaciones es necesario realizar algunas precisiones. Hasta ahora he hablado del common law sin explicar qué implica, lo cual puede ser un inconveniente para quien no esté al tanto del concepto. No pretendo realizar aquí una explicación exhaustiva de la familia jurídica del common law[4], pero sí dar algunas nociones básicas que servirán para el propósito de este artículo.

El common law es una de las grandes familias de derecho del mundo. Una familia o tradición legal, en palabras de Merryman, es “(…) un conjunto de actitudes profundamente arraigadas, históricamente condicionadas, acerca de la naturaleza del derecho, acerca del papel del derecho en la sociedad y el cuerpo político, acerca de la organización y la operación adecuadas de un sistema legal, y acerca de la forma en que se hace o debiera hacerse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y enseñarse el derecho”[5]. No debe confundirse el concepto con el de “sistema legal”, que es, en cambio, cada particular “(…) conjunto operativo de instituciones, procedimientos y reglas legales”[6], que corresponde a cada país o cuerpo normativo, y que pertenecen, a su vez, a alguna determinada familia jurídica.

La familia del common law es la que existe en países como Estados Unidos y Gran Bretaña (y no en países de América Latina o Europa continental, que son de la familia del civil law) y si bien tiene muchas características, sólo me concentraré en una de ellas: la  función del juez. Esta elección no es arbitraria, pues las explicaciones de la eficiencia giran en torno al rol del juez o al de los litigantes. De hecho, Richard Posner, al momento de realizar su explicación sobre la lógica económica del common law, también precisa: “(…) se habla del ‘derecho común’ en un sentido no técnico, como un sinónimo del derecho elaborado primordialmente por los jueces antes que por los legisladores o los creadores de constituciones”[7].

El derecho creado por los jueces implica no solo que estos poseen poder normativo, sino además que el cuerpo de reglas e instituciones de un sistema jurídico vienen proporcionados principalmente por actividad judicial, y no tanto por otros medios que, aunque existentes, no lo son de manera primordial. En estos sistemas, las decisiones judiciales precedentes sirven de manera decisiva para la toma de decisiones posteriores, al punto de que las mismas alcanzan carácter vinculante; esta figura es conocida como precedente judicial[8] y es la manifestación del poder normativo de los jueces.

Con lo dicho, es posible desarrollar las distintas teorías que justificarían la eficiencia del common law. Estas son susceptibles de ser divididas en 2 grupos: (i) La eficiencia viene determinada por los jueces; y (ii) la eficiencia viene determinada por el comportamiento de los litigantes. Analicemos ambas vertientes.

¿Pueden los jueces determinar la eficiencia?

Es Richard Posner, sin lugar a dudas uno de los más grandes autores del análisis económico del derecho, el que más fervientemente ha defendido esta tesis, apoyándola en distintos argumentos[9]. Él afirma que los jueces sí tienen una preferencia hacia las reglas eficientes, ya sea porque conscientemente deciden privilegiar la eficiencia sobre otros valores (léase, distribución de la riqueza) o porque aun cuando ello no fuese así, estos advierten que esta es una meta posible de alcanzar mediante el proceso judicial, mientras que otras no lo son o son más difíciles de conseguir[10]. Desmembremos estas dos ideas.

En primer lugar, Posner defiende que los jueces sí buscan generar reglas eficientes. En efecto, “[l]o que Adam Smith llamaba la riqueza de una nación, lo que aquí llamamos eficiencia, y lo que un lego podría llamar el tamaño del pastel, ha sido siempre un valor social importante, y nunca tanto como en el siglo XIX, la era del laissez-faire, cuando el derecho común adquirió gran parte de su forma moderna”[11]. Pero aun si ello fuese cierto, ¿si los jueces no son economistas, cómo saben qué es eficiente? Posner responde: “Muchas doctrinas del derecho común son económicamente razonables pero no económicamente sutiles. Son de sentido común. Su articulación en términos económicos escapa a la capacidad de la mayoría de los jueces y los abogados, pero no ocurre lo mismo con su intuición”[12]. El que los jueces no sepan de términos económicos sería irrelevante: al igual que los poetas no emplean el vocabulario de los críticos literarios, los jueces no tienen por qué emplear el de los economistas. “El lenguaje de la economía es un lenguaje diseñado para los académicos y los estudiantes, no para las personas cuyo comportamiento estudia el economista”[13].

Como un lector atento podrá apreciar este argumento es susceptible de variadas críticas. Aun de aceptar que los jueces no tienen por qué emplear un lenguaje de economistas y que sí estarían en capacidad de identificar cuáles reglas son eficientes, no parece claro porque se sigue de allí que deberán elegirlas. Las posiciones ideológicas de los jueces no tienen por qué ser homogéneas y es del todo posible que muchos de ellos busquen inclusive valores contrarios a los de la eficiencia. Además, el argumento descansa en un soporte frágil, que es el que podemos saber cuáles son las preferencias de los jueces cuando las más de las veces ello no es así. Y, aún de serlo, ello no explicaría por qué el common law, como sistema, tiende necesariamente hacia la eficiencia.

En cuanto a su segundo argumento, consistente en que aún de no preferir la eficiencia terminarán por alcanzarla por la imposibilidad de alcanzar otras metas mediante el proceso judicial, es necesario también explicarla. Pues, el propio Posner acepta que es controversial elegir sólo la eficiencia, pero no lo es tanto cuando la eficiencia es uno de los valores a seguir. En sus palabras:

La eficiencia es muy controversial cuando se considera como el único valor que debieran perseguir las instituciones públicas, pero es mucho menos controversial cuando se considera sólo como un valor. Y las políticas redistributivas eficaces requieren facultades de tributación y gasto de las que carecen los jueces (…). Dado que no pueden hacer mucho como jueces de del derecho común para alterar las rebanadas del pastel que reciben los diversos grupos de la sociedad, podrían concentrarse en el incremento de su tamaño.[14] [El énfasis es nuestro].

Este argumento, aunque más convincente que el anterior, no queda libre de cuestionamientos. Como señalan Zywicki y Stringham: “(…) aun si los jueces tienen restringida su capacidad para dedicarse a una sistemática redistribución de la riqueza, ellos, sin embargo, parecen haber incrementado su deseo y esfuerzos por hacerlo, lo que parece contradecir la hipótesis de perseguir la eficiencia por defecto”[15]. No podría ser de otra forma, pues: (i) ¿Qué nos hace pensar que los jueces saben que no pueden conseguir otros valores además de la eficiencia? Ellos podrían (aun estando equivocados) creer que sí pueden y encaminar sus precedentes en ese sentido; y (ii) aun en el supuesto en el que sepan que no pueden conseguir esos otros valores, nada impide que sigan insistiendo en ello, con la esperanza de lograr cambios (así sean mínimos). Ello es especialmente cierto sobre todo si tienen una fuerte posición ideológica que los motive a seguir ese camino.

¿Y los litigantes?

Explicaciones más interesantes se obtienen de analizar el comportamiento de los litigantes. 2 son los autores a seguir aquí: por un lado, la teoría de Paul H. Rubin[16] y, por el otro, la de George L. Priest[17] (aunque esta es en realidad un complemento a la de Rubin).

Rubin parte de constatar que no todos los litigios son iguales, por lo que “(…) existen algunos casos en los que habrá presión por parte de la ley para evolucionar hacia la eficiencia. El punto esencial es el interés que tengan las partes en las decisiones como precedentes”[18]. Este punto puede comprenderse mejor de la siguiente forma.

Ya sabemos que un precedente es una decisión judicial vinculante para casos posteriores similares. Sucede que existen litigantes a quienes les importa cuáles serán los futuros precedentes, mientras que otros no tienen ningún interés en ellos, sino exclusivamente en su caso en particular. Imaginemos un accidente de tránsito. Una compañía de seguros tendrá un fuerte interés en que un precedente le favorezca, pues de ser así en futuros litigios similares tendrá seguridad de no ser hallada responsable. En cambio, un peatón carecerá de ese interés, porque muy probablemente no espera verse involucrado en un accidente nuevamente. Esto genera que existan litigantes que se preocupan tanto por el caso en particular como por el precedente que ese caso puede dejar, y otros que se preocupan sólo por el caso.

Rubin identifica que esto da lugar a tres escenarios. El primero de ellos se da cuando ambas partes están interesadas en el precedente, el segundo cuando sólo una de ellas lo está y el tercero cuando ninguna posee dicho interés.

a). Ambas están interesadas en el precedente. En este escenario, cabe diferenciar 2 situaciones: cuando las normas son eficientes y cuando son ineficientes. En el primer caso, es muy probable que las normas no sean materia de un litigio, pues existen fuertes incentivos para llevar a un acuerdo. Ello se debe a que las partes pueden calcular de manera similar el resultado esperado del caso, lo que acerca las expectativas de las partes e incrementa la posibilidad de llegar a un acuerdo[19].

En cambio, si las normas son ineficientes “(…) habrá un incentivo para que la parte responsable fuerce la litigación”[20]. Ello es así pues si bien los precedentes pueden tener un determinado camino (uno ineficiente), la constante litigación determinará que eventualmente se produzca un cambio en el precedente judicial, que lo torne de ineficiente a eficiente, y una vez allí se produce la situación del primer escenario: no se volverá a litigar.

Como podrá apreciarse, esto implica que las normas eficientes no serán litigadas, por lo que se mantendrán, mientras que las ineficientes sí lo serán y eventualmente cambiarán. Esto permitiría una evolución del sistema jurídico hacia la eficiencia. Como concluye Rubin: “Un observador externo que se topara con esta norma jurídica se daría cuenta de su eficiencia; pero ésta ocurre debido a un proceso evolutivo, no surge por un conocimiento particular de los jueces”[21].

b). Sólo una está interesada en el precedente. En estos casos las normas no tienden hacia la eficiencia, sino que evolucionarán a favor de la parte que tenga el interés en los precedentes. En efecto, “[e]sto se debe a que será favorable para dicha parte litigar cuando la responsabilidad recaiga sobre ella; por el contrario, no valdrá la pena para quien no tenga interés en futuros litigios”[22]. Aquí no existirá tendencia hacia la eficiencia (aunque tampoco hacía la ineficiencia), pues las normas, tanto eficientes como ineficientes, serán litigadas por aquel que tenga interés en el futuro precedente, eventualmente cambiando la norma.

c). Ninguna está interesada en el precedente. En este escenario, “seguirá vigente la ley existente, sin importar si es o no eficiente”[23]. Aquí el resultado no podría ser más claro: las partes pueden litigar o no, pueden acordar o no, pero no existirá ninguna presión adicional para cambiar el precedente, pues ninguna de las partes tienen interés en cuál será el precedente a futuro. Solo les importa su caso particular.

Concluye Rubin que esto demostraría la tendencia hacia la eficiencia del common law, pues demostraría que las normas ineficientes serán litigadas hasta un punto en el que se conviertan en eficientes. Es cierto que ello depende de aquellos interesados en el futuro precedente, pero en ningún otro escenario existe una tendencia hacia la eficiencia o ineficiencia, por lo que las únicas normas que cambien serán estas. El resultado de este proceso evolutivo no será otro que un sistema (cada vez más) eficiente.

Como mencionaba, más que una teoría propia, George L. Priest plantea un refinamiento a la teoría de Rubin.

Priest parte de una premisa: que “(…) el litigio será más probable al tratarse de disputas que surjan bajo normas ineficientes que si se tratara de disputas que surgieran de normas eficientes”[24]. Esto se sustenta en que las normas ineficientes impondrían costos más altos a las partes, pues “[l]a asignación ineficiente de responsabilidades, por definición, impone mayores costos para las partes sujetas a ellas (…)”[25]. Es decir, las normas ineficientes propiciarían mayores conflictos, pues impondrían más costos a las partes. Siendo ello así, estas serán más litigadas que las eficientes, lo que determinará que eventualmente sean corregidas hasta ser normas eficientes.

Como comentan Zywicki y Stringham: “(…) incluso si los jueces revierten los precedentes de manera aleatoria, la tendencia para las reglas ineficientes de discutirse de manera más frecuente en los litigios las conducirá a ser desproporcionalmente revocadas en relación a los precedentes eficientes (que son examinados con menos frecuencia)”[26]. Es decir, es irrelevante la ideología del juez, pues aún en el supuesto en el que los jueces tiendan a promulgar normas ineficientes, estas serán eventualmente litigadas, lo que determinará que sean revisadas y finalmente revocadas[27].

Es importante señalar que a diferencia de Rubin, él no considera que el interés en el precedente sea un factor a tener en cuenta, pues el hecho de la que la norma sea ineficiente determinará su mayor probabilidad de ser sometida a un litigio, independientemente del interés de los involucrados.

Algunas breves consideraciones finales

Considero que pese a que el modelo no está exento de críticas, esta explicación de la eficiencia del common law resulta mucho más satisfactoria que la esbozada por Posner. En efecto, la tesis de este último era débil al poner la eficiencia en manos del juez, asumiendo presupuestos algunas difíciles de aceptar y, sobre todo, que no tienen por qué ser necesarios (como la supuesta búsqueda de eficiencia). Su tesis es fácilmente refutable por lo que no representa una explicación satisfactoria.

Las tesis de Rubin y Priest, en cambio, tienen la virtud de poner la eficiencia en cabeza de los litigantes, sean estos quienes sean, confiando en el propio proceso interno del common law antes que en algún determinado operador jurídico. Pese a sus diferencias, les permite apreciar la dinámica de la obtención de normas eficientes, lo que es un gran acierto para entender la eficiencia del sistema.

Creo, con Priest, que el punto no está tanto en que el common law sea eficiente sino, más bien, en que tiende hacía la eficiencia. Como él comenta: “(…) este documento no ha demostrado que las normas del derecho consuetudinario son, o alguna vez serán, completamente eficientes. Sólo ha sugerido que el proceso del derecho consuetudinario incorpora una fuerte tendencia hacia resultados eficientes”[28]. Si entendemos eso, podremos entender correctamente qué implica la eficiencia del common law y su importancia.

[1]     Por ejemplo: CAPALLI, Richard B. “At the Point of Decision: The Common Law’s Advantage Over the Civil Law”. En: Temple International & Comparative Law Journal 12. 1998. En respuesta: BAUDENBACHER, Carl. “Some Remarks on the Method of Civil Law”. En: Texas International Law Journal 34. 1999.

[2]     En sede nacional es interesante la discusión iniciada por Alfredo Bullard, quien cuestionó la utilidad del negocio jurídico: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “Esquizofrenia Jurídica. El Impacto del Análisis Económico del Derecho en el Perú”. En: THĒMIS-Revista de Derecho 44. 2002. En respuesta: LEÓN, Leysser L. “Vigencia y papel central del negocio jurídico en la parte general del Derecho Civil”. En: “El sentido de la codificación civil. Estudios sobre la circulación de los modelos jurídicos y su influencia en el Código Civil peruano”. Lima: Palestra Editores. 2004.

[3]     De hecho, es uno de los más destacados autores del law & economics, Gordon Tullock, quien ha encabezado la crítica contra la eficiencia del common law. Puede revisarse: TULLOCK, Gordon. “The case against the common law”. Durham: Carolina Academic Press. 1997.

[4]     Ello se puede encontrar en distintos manuales de derecho comparado, por ejemplo: ZWEIGERT, Konrad y Hein KÖTZ. “An Introduction to Comparative Law”. Traducido por Tony Weir. Tercera edición. Nueva York: Oxford University Press. 1998.

[5]     MERRYMAN, John Henry. “La tradición jurídica romano-canónica”. Traducido por Eduardo L. Suárez. Segunda edición. Decimotercera reimpresión. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 2011. p. 17.

[6]     Ídem. p. 15.

[7]     POSNER, Richard A. “El análisis económico del derecho”. Traducido por Eduardo L. Suárez. Segunda edición. Primera reimpresión. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 2013. p. 393. Pie de página 1.

[8]     Como he tenido oportunidad de desarrollar en: IÑIGUEZ ORTIZ, Eduardo. “El rol de las decisiones judiciales en el Civil Law”. En: Enfoque Derecho. 2016. Disponible en: <http://enfoquederecho.com/civil/el-rol-de-las-decisiones-judiciales-en-el-civil-law/>.

[9]     Puede revisarse: POSNER, Richard A. Op. cit. pp. 393 y siguientes.

[10]    Como han señalado, explicando a Posner, ZYWICKI, Todd J. y Edward Peter STRINGHAM. “Common Law and Economic Efficiency”. En: George Mason University Law and Economics Research Paper 10-43. 2010. pp. 3-4.

[11]    POSNER, Richard A. Op. cit. p. 397.

[12]    Ibídem.

[13]    Ídem. p. 398.

[14]    Ibídem.

[15]    ZYWICKI, Todd J. y Edward Peter STRINGHAM. Op. cit. p. 6.

[16]    RUBIN, Paul H. “¿Por qué es eficiente el derecho consuetudinario?”. Traducido por Enrique Domínguez, Mariana Pérez y Alex Zayat. En: ROEMER, Andrés (compilador). “Derecho y Economía: Una Revisión de la Literatura”. Primera reimpresión. México D.F.: Centro de Estudios de Gobernabilidad y Políticas Públicas/Instituto Tecnológico Autónomo de México/Fondo de Cultura Económica. 2002.

[17]    PRIEST, George L. “El proceso en el derecho consuetudinario y la elección de normas jurídicas eficientes”. Traducido por Marcela del Razo, Mar Abascal y Sandra Baranda. En: ROEMER, Andrés (compilador). “Derecho y Economía: Una Revisión de la Literatura”. Primera reimpresión. México D.F.: Centro de Estudios de Gobernabilidad y Políticas Públicas/Instituto Tecnológico Autónomo de México/Fondo de Cultura Económica. 2002.

[18]    RUBIN, Paul H. Op. cit. p. 334.

[19]    Sobre cuando es más probable llegar a un acuerdo, puede revisarse: IÑIGUEZ ORTIZ, Eduardo. “¿Estamos de acuerdo? Precedentes Judiciales y Economía”. En: Enfoque Derecho. 2016. Disponible en: <http://enfoquederecho.com/procesal/estamos-de-acuerdo-precedentes-judiciales-y-economia/>.

[20]    RUBIN, Paul H. Op. cit. p. 335.

[21]    Ídem. p. 336.

[22]    Ídem. pp. 336-337.

[23]    Ídem. p. 338.

[24]    PRIEST, George L. Op. cit. p. 348.

[25]    Ibídem.

[26]    ZYWICKI, Todd J. y Edward Peter STRINGHAM. Op. cit. 10.

[27]    Esto lo plantea con un modelo matemático que escapa a los propósitos de este breve artículo. En él, demuestra que aun así los jueces promulgasen normas ineficientes el 90% de los casos, y manteniendo este porcentaje en cada nuevo litigio, el hecho de que las normas ineficientes sean litigadas y las eficientes no (o en menor medida), determinará que eventualmente existan más normas eficientes que ineficientes. Ver: PRIEST, George L. Op. cit. p. 350.

[28]    Ídem. p. 361.

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