Presencia de testigos en el Acto Testamentario.

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Por: Benjamín Aguilar Llanos
Abogado. Profesor de Derecho de Familia en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

La Constitución peruana, cuando alude a los derechos fundamentales, se refiere, en su artículo 2 inciso 16, a los derechos de la propiedad y de la herencia. Ahora bien, con respecto a la herencia, debemos entenderla  en sentido amplio, considerando sus dos vertientes: la del causante y la de los sucesores. En lo que se refiere al causante, también se debe considerar a éste cuando hace uso de su derecho de testar, y  otorga el testamento, pues entonces estaremos ante la presencia del  testador.

El acto testamentario es trascendental porque implica la última voluntad del testador: la disposición de su patrimonio (todo o parte de él) y otras disposiciones personales para después de su muerte. En consecuencia, la regulación legal debe estar orientada a resguardar y garantizar la auténtica voluntad del testador, asegurando  que no haya la mínima posibilidad de que esa voluntad pueda ser distorsionada, o direccionada por terceros. Es por ello que   el artículo 814 del Código Civil prohíbe los testamentos mancomunados, pues se entiende que en una situación de esa naturaleza se podría atentar contra la voluntad del testador.

Nuestro Código Civil ha previsto varias formas para  proteger la voluntad del testador. Incluso ha previsto que cuando ella no se haya respetado surja la ineficacia de los testamentos.

Dentro de las medidas para resguardar la voluntad del testador encontramos la presencia de los testigos. Los testigos aparecen así en los testamentos ordinarios – el de escritura pública y el cerrado-  y en los testamentos especiales -el militar y el marítimo.  Es por  la trascendencia de los testigos que  el código es además exigente en cuanto a quiénes pueden ser testigos de un acto testamentario: el testigo no es un convidado de piedra en el acto testamentario, sino que su sola presencia ayuda para garantizar que se respete la voluntad del testador en el acto mismo de la facción del testamento, impidiendo que el Notario que interviene pueda tratar de sugerir, aconsejar, o lograr de otra forma que esa voluntad testamentaria no responda a la del testador. Además, se  entiende que cuando haya ocurrido la muerte del testador y se pretenda impugnar el testamento, serán los testigos quienes den fe de la validez del testamento o, a lo mejor, de las interferencias que hubo cuando se llevó a cabo el testamento.

Todo este comentario se hace a propósito de las propuestas de modificación del libro de sucesiones hechas por, entre otros, el Ministerio de Justicia.  En un proyecto que fue publicado en el año 2006, encontramos la propuesta de modificación del artículo 696 del Código Civil, artículo que alude al acto testamentario. En esta figura, en un solo acto deben estar presentes el testador, dos testigos, y el Notario.  La propuesta pretende eliminar a los testigos, salvo que se trate del testamento otorgado por los invidentes o analfabetos, en cuyo caso sí se considera la presencia de un solo testigo. Pero si no fuera ese el caso, habríamos eliminado a los testigos, y el acto testamentario se reduciría a reunir al testador y al Notario.

Sobre este tema, bueno es recordar que el Código Civil de 1936, era muy exigente en cuanto a los testigos, incluso diríamos exagerado, pues requería que los testigos sean tres en el caso  de otorgamiento del testamento por escritura pública (artículo 687), y cinco testigos cuando se trataba del testamento cerrado (artículo 689). Sobre el particular, tendríamos que decir que efectivamente ese código en vez de ayudar y facilitar el otorgamiento del testamento, debido al número excesivo de testigos, terminaba dificultándolo. Por ello el Código Civil de 1984 decidió que, sin eliminar la presencia de testigos, éstos se reduzcan a un número manejable: dos testigos, tanto para el de escritura pública como para el cerrado, y para los testamentos especiales.

Como es evidente, y por las razones expuestas -que  pueden sintetizarse en el respeto a la auténtica voluntad del testador y en la necesidad de la presencia de los testigos-  no estamos de acuerdo con la propuesta mencionada. Quizás podríamos, tratando de ser flexibles, disminuir el número de testigos a uno, pero no sólo para el caso de los invidentes y analfabetos, sino en todos los casos en que se otorgue testamento. La excepción sería en el ológrafo, en el que, como sabemos, no intervienen ni notario ni testigos, siendo por ello quizás el menos recomendado, pues el riesgo de que no se respete la auténtica voluntad del testador es mayor.

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