“Reverse Termination Fees” en contratos de fusiones y adquisiciones

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Por Sergio García Long, abogado summa cum laude por la PUCP, adjunto de Docencia en la misma casa de estudios, autor del libro “Un Big MAC por favor: La cláusula MAC en fusiones y adquisiciones” y asociado del Estudio Fernández & Vargas Abogados.

¿Qué es el “reverse termination fee”?

El reverse termination fee es un derecho de salida que se pacta en favor del comprador en las compras apalancadas de empresas (leveraged buyout). En simple, las compras apalancadas (en términos financieros “apalancamiento” significa deuda) consisten al menos en dos contratos: (1) un contrato para adquirir al target (compañía objetivo) entre el comprador y el vendedor, y (2) un contrato de financiamiento entre el comprador y el banco. El objetivo de conseguir el financiamiento es obtener fondos para pagar el precio de adquisición del target. En promedio, el 70% del precio proviene del dinero del banco. Lo que caracteriza a este tipo de operaciones es que el financiamiento no lo asume el comprador sino el mismo target. El objetivo de estructurar una compra apalancada es que el target termine asumiendo el financiamiento de su propia adquisición y que dicho financiamiento se pague y asegure con los flujos de caja futuro y sus activos (como si se tratase de un project finance).

En este contexto, en donde los abogados son los directores legales de la orquesta para que todos los contratos se ejecuten en armonía, es responsabilidad de los abogados anticipar y pactar algún remedio en favor del comprador en caso que los contratos desafinen. ¿Qué pasa si el banco se rehúsa justificadamente a otorgar el financiamiento? ¿Qué pasa si la operación pierde su atractivo para el comprador? ¿Cómo se protege el vendedor frente a la falta de financiamiento o el simple arrepentimiento del comprador?

Diversos remedios contractuales se han pactado en la historia contractual de las compras apalancadas (specific performance –ejecución forzada- o financing out –derecho de salida sin costo alguno en caso el comprador no obtenga el financiamiento). Actualmente el remedio que se ha estandarizado en el mercado más activo de compras apalancadas -el mercado americano- es el pacto del reverse termination fee, después del fallo de la Corte de Delaware en United Rentals, Inc. v. RAM (C.A. No. 3360-CC Del. Ch. Dec. 21, 2007). Si bien existen hasta tres modalidades del reverse termination fee, en esta oportunidad analizaremos la modalidad más pura del mismo.

En virtud de esta modalidad se pacta en favor del comprador un derecho de salida, o como dicen los americanos, un derecho a terminar el contrato en cualquier momento y sin causa alguna, pagando por el derecho a terminar el contrato un monto dinerario en favor del vendedor. Sin embargo lo más importante de este remedio no es la salida en sí misma sino el pago del monto acordado como el único remedio en favor del vendedor (sole and exclusive remedy) y como límite a cualquier tipo de responsabilidad del comprador. En otras palabras, el adquirente compra de manera anticipada la posibilidad de negarse a cerrar la operación en cualquier momento y sin causa alguna, para lo cual, deberá comunicar al vendedor el ejercicio del reverse termination fee y pagar el monto dinerario pactado.

Ante ello existen dos aspectos civiles que debemos tener en cuenta al momento de pactar el reverse termination fee en compras apalancadas que se celebren en el Perú y que se sometan a derecho peruano: (1) determinar si el reverse termination fee es un remedio nuevo o si existe algún instituto equivalente en el Civil Law y (2) determinar si se aplica o no el obstáculo legal del artículo 1328° del Código Civil por el cual no se pueden pactar de manera anticipada límites a la responsabilidad de una de las partes.

Concluiremos, en relación a su naturaleza, que el reverse termination fee es un supuesto de receso (o desistimiento) sin justa causa que va amarrado al pago de un monto dinerario. Por otro lado, partiendo de la -no irrelevante ni teórica- distinción entre “indemnización” y “resarcimiento”, explicaremos por qué el reverse termination fee es un supuesto de indemnización (o liquidación contractual) y no de resarcimiento (o responsabilidad civil). De esta manera, al reverse termination fee no se le aplican las normas de responsabilidad contractual como lo es el artículo 1328° del Código Civil.

Para explicar nuestras dos conclusiones debemos empezar por esta distinción –indemnización versus resarcimiento-, la cual poco a poco se ha venido consolidando en sede nacional gracias a voces autorizadas en derecho civil.

Reverse termination fee y Derecho Civil

Nuestro Código Civil habla de manera indistinta de “indemnización” y “resarcimiento” como si fueran sinónimos. Sin embargo, si apreciamos correctamente los diversos remedios reconocidos por el derecho, podremos concluir que existen remedios que se otorgan por concepto de daños pero que no son supuestos de responsabilidad civil (resarcimiento).

El resultado de un accidente es la creación de una víctima. Esta víctima ha sufrido daños y buscará del responsable el pago de un monto dinerario equivalente a los daños sufridos. En estos casos se activa la tutela resarcitoria que permite a la víctima demandar por daños y perjuicios. La víctima deberá probar el daño sufrido, cuál es el hecho que generó su daño, la relación de causalidad entre el daño y el hecho (de manera que se pueda concluir que el daño es causa del hecho), y el criterio de imputación que finalmente hará responsable civil al causante del accidente. Mediante la sentencia condenatoria el juez o árbitro declarará la responsabilidad del causante y procederá a liquidar los daños, lo cual se materializará en un monto dinerario que el responsable deberá pagar a la víctima en cumplimiento de la condena.

A diferencia del caso mencionado, la doctrina se ha percatado de supuestos legales en donde es una ley la que determina criterios distintos para otorgar un monto dinerario por concepto de daños (diferentes a la responsabilidad civil). Entre estos casos están la expropiación y el despido arbitrario. No se tratan de supuestos en donde se prueba la concurrencia de los elementos de la responsabilidad civil ni en donde el daño es liquidado por un tribunal conforme a la probanza del daño. Este monto dinerario se calcula de manera arbitraria según el criterio del legislador.

En el caso del accidente estamos ante el resarcimiento como supuesto de responsabilidad civil, mientras que en los demás casos estamos ante la indemnización como supuesto distinto a la responsabilidad civil en donde el monto dinerario se otorga por un título distinto.

En esta oportunidad nos interesa reconocer aquellos montos dinerarios que no son supuestos de responsabilidad civil y que tienen como título la autonomía de las partes. Estamos ante liquidaciones contractuales. El principal efecto de esta distinción es la exclusión de un remedio por el otro. Las partes pueden elegir entre acudir a la vía ordinaria y reclamar el pago de daños en vía judicial o arbitral (para lo cual deben probar todos los elementos de la responsabilidad civil y la cuantía del daño), o, alternativamente, pueden pactar previamente un monto dinerario que deberá pagarse ante la ocurrencia de un eventual daño. De esta manera las partes asumen costos ex ante (costos de transacción) para no asumir mayores costos ex post (costos de litigio). Si los costos ex ante son menores que los costos ex post, la liquidación contractual es eficiente.

El derecho contractual regula supuestos de liquidaciones contractuales que las partes pueden pactar en sus contratos, e incluso, el Código Civil contiene normas que permiten distinguir claramente entre estas liquidaciones contractuales (indemnizaciones) y la responsabilidad civil (resarcimientos). ¿Cuál es la utilidad práctica de esta distinción? Si las partes han pactado expresamente un remedio que contiene una liquidación contractual, están excluyendo la aplicación de la tutela resarcitoria, y en consecuencia, la aplicación del régimen legal de responsabilidad contractual.

El Código Civil regula expresamente dos supuestos de liquidaciones contractuales que demuestran lo que estamos afirmando: (1) la cláusula penal, y (2) las arras confirmatorias.

Tanto la doctrina comparada (principalmente italiana) como la nacional (véase a Gastón Fernández Cruz) han reconocido que la cláusula penal es un régimen especial que no califica como un supuesto de responsabilidad civil. Se trata de una liquidación convencional que se paga ante el incumplimiento de una obligación independientemente de la probanza del daño (artículo 1343° del Código Civil). Tanto es así que la penalidad limita el resarcimiento al monto pactado como penalidad (artículo 1341° del Código Civil), de manera que el acreedor no puede exigir un monto mayor al pactado en la penalidad en caso los daños efectivamente sufridos sean mayores (salvo que se haya pactado el resarcimiento del daño ulterior).

La regulación de la cláusula penal demuestra que la tutela resarcitoria es distinta a un supuesto de liquidación contractual. Si las partes ya pactaron un remedio expreso por el cual el deudor deberá pagar al acreedor un monto previamente acordado, entonces no tiene sentido pedir el resarcimiento de daños y perjuicios en virtud de la tutela resarcitoria. En otras palabras, si se pactó una cláusula penal sin daño ulterior y el deudor incumple el contrato, el acreedor solo podrá cobrar el monto de la penalidad así haya sufrido daños mayores. Como vemos, la liquidación convencional excluye la aplicación de la responsabilidad contractual.

Lo mismo ocurre con las arras confirmatorias. En las arras confirmatorias, con la celebración del contrato una parte entrega a la contraparte un monto dinerario (las arras). Si la parte que entregó el monto dinerario acordado luego incumple el contrato, la contraparte tendrá derecho a mantener el monto dinerario por concepto de daños. Por el contrario, si la parte que incumple es quien recibió el monto dinerario, deberá pagar a su contraparte el doble de lo recibido.

¿Cómo se diferencia legalmente a las arras confirmatorias (liquidación contractual) de la responsabilidad civil? El artículo 1479° del Código Civil señala que si la parte que no incumple el contrato quiere renunciar al ejercicio de las arras, podrá hacerlo y demandar la resolución del contrato y pedir el pago de daños y perjuicios según las normas generales de la responsabilidad civil. En otras palabras, la regulación legal de las arras confirmatorias también demuestra que nuestro Código Civil distingue entre las liquidaciones contractuales y los supuestos de responsabilidad civil. En caso se pacten arras se deberán ejecutar las arras, y si la parte ya no quiere ejercer las arras podrá rechazarlas y acudir a la tutela resarcitoria. En otras palabras, o es la liquidación contractual o es la responsabilidad civil.

Estas dos instituciones legales nos permiten concluir que el Código Civil distingue claramente entre las liquidaciones contractuales y los supuestos de responsabilidad civil. La principal consecuencia legal de tal distinción es la no aplicación del régimen legal de responsabilidad contractual (artículos 1314°-1332°, entre ellos el artículo 1328°) a los supuestos de cláusula penal (artículos 1341°-1350°) y arras confirmatorias (1477°-1479°).

A los dos supuestos de liquidación contractual regulados en el Código Civil debemos agregar el reverse termination fee. Este remedio le otorga al comprador en una compra apalancada el derecho a terminar el contrato en cualquier momento y sin mención de causa, con el solo pago del monto acordado. Dicho monto se pacta como el único monto que el vendedor podrá cobrar en su favor, y en consecuencia, limita la “responsabilidad” del comprador.

Debemos precisar que en el derecho americano no existe la diferencia entre indemnización y resarcimiento. Se habla en general de “compensation” tanto para supuestos de damages (daños y perjuicios) como eminent domain (expropiaciones). Lo que sí existe en sede contractual son las cláusulas de indemnidades (indemnities), por las cuales, las partes regulan el monto de dinero que deberá pagar el vendedor al comprador en caso éste sufra daños ante el incumplimiento de las declaraciones y garantías (reps & warranties). El pacto de las indemnidades tiene como objetivo excluir cualquier régimen legal aplicable (Coates). En este caso el monto dinerario se pacta previamente en el contrato, y por ello, es otro supuesto de liquidación contractual

Teniendo en cuenta que la distinción entre indemnización y resarcimiento no se aplica en el derecho americano, cuando se dice que el reverse termination fee limita la “responsabilidad” del comprador, el término “responsabilidad” está siendo utilizado de manera coloquial. Para el Civil Law, cuando se habla de “responsabilidad” entiéndase el monto dinerario acordado por las partes que deberá pagar el comprador en favor del vendedor.

De esta manera, al monto liquidado contractualmente no se le puede aplicar la prohibición del artículo 1328° del Código Civil, por el cual, se prohíben las limitaciones de responsabilidad contractual por culpa grave o dolo. Así se pacte expresamente en el contrato de adquisición que el reverse termination fee limita la “responsabilidad” del comprador y que el vendedor no podrá reclamar un monto mayor, dicha disposición no será nula. Al haberse pactado expresamente una liquidación contractual las partes están excluyendo a la tutela resarcitoria y el vendedor no podría cobrar otro monto diferente al pactado en el reverse termination fee.

Debemos mencionar que el único supuesto en donde se podría sustentar la eventual nulidad del reverse termination fee es en el caso que el fee pactado sea ínfimo, de manera que se pueda presumir que dicho pacto no estaba dirigido a regular un supuesto de liquidación contractual sino que estaba dirigido a limitar el resarcimiento por culpa grave o dolo (fraude a la ley).

Habiendo explicado por qué no se aplica el principal obstáculo legal del Código Civil a los reverse termination fees, es momento de explicar su naturaleza. Existen diferentes mecanismos legales para dejar sin efecto un contrato. Desde pactar una condición resolutoria hasta el ejercicio de la resolución por incumplimiento. Otro mecanismo de cesación de los efectos del contrato es el receso o desistimiento.

Si bien este remedio no se encuentra regulado de manera general en el Código Civil (como sí lo hace el artículo 1373° del Codice Civile), es indiscutible su reconocimiento y su uso en la práctica en virtud de la autonomía privada. Un supuesto de receso es aquél que permite dejar sin efecto el contrato en cualquier momento y sin causa justa (conocido como receso at nutum) ante el pago de un monto dinerario. Como señala el artículo 1373° del Codice Civile: “Si se ha estipulado el pago de un monto por el receso, el mismo surtirá efecto cuando el monto se haya pagado”. Entonces queda claro que el remedio del receso puede ir amarrado al pago de un monto dinerario.

En otras palabras, lo que los americanos denominan como reverse termination fee en el Common Law, en el Civil Law se trata de un receso sin justa causa amarrado al pago de un monto dinerario. Teniendo en cuenta nuestra postura, al receso sin justa causa amarrado al pago de un monto dinerario se le aplica la distinción entre indemnización y resarcimiento, y en consecuencia, se trata de otro supuesto de liquidación contractual. Esta precisión es importante dado que no hay consenso en torno a la naturaleza del monto dinerario que se paga ante el ejercicio de un receso. Por ejemplo, algunos dicen que dicho monto dinerario tiene naturaleza de cláusula penal. Para nosotros, después de lo explicado, queda claro que estamos ante un supuesto de liquidación contractual distinto que no puede confundirse.

Conclusiones

La principal labor de los abogados transaccionales es determinar si las figuras anglosajonas – que son muy útiles para operaciones financieras – podrán pactarse y mantener su autonomía cuando son sometidas a leyes de países del Civil Law. Esto es importante desde que existen instituciones contractuales creadas por los americanos especialmente para las operaciones financieras. Algunas de ellas tienen un equivalente en el Civil Law mientras que otras no (por ejemplo, la cláusula MAC o los acuerdos no vinculantes). Ante ello es importante identificar cuáles son los obstáculos legales que puedan existir en un país del Civil Law ante el pacto de una institución contractual del Common Law.

En el presente caso, hemos concluido que el reverse termination fee es un receso sin justa causa amarrado al pago de un monto dinerario acordado por las partes, el cual deberá ser pagado por el comprador en favor del vendedor. Como parte de este análisis fue importante distinguir a las liquidaciones contractuales de los supuestos de responsabilidad civil para explicar por qué el artículo 1328° del Código Civil no es un obstáculo legal para que en compras apalancadas el comprador pueda terminar el contrato y pagar un monto dinerario que opere como límite a cualquier monto que deba pagar en favor del vendedor. Como ha quedado demostrado a través de la regulación legal de la cláusula penal y las arras confirmatorias en el Código Civil, el pacto de un monto dinerario como liquidación contractual excluye la aplicación de la responsabilidad contractual.

En simple, un remedio excluye al otro. Si se opta por un medio (liquidación contractual) no puede ejercerse el otro (resarcimiento).

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