Por el Mg. Gilberto Mendoza del Maestro, profesor de Derecho Civil en la PUCP.

Mediante Oficio No. 757-2016-JUS/DM del 14.9.2016 la Ministra de Justicia envió una comunicación a los funcionarios del Sistema Registral en el cual les solicitaba el llenado de una encuesta respecto al perfil del nuevo Superintendente de la SUNARP.

De un lado denota cierta buena voluntad por parte de nuestro actual gobierno para el cual aparentemente le es importante la opinión de los trabajadores, aunque no ha tenido el mismo criterio en otras instituciones como la Sunat.

Sin embargo desde otro punto de vista, lamentablemente se verifica que este gobierno no tiene idea de como realizar la gestión de los registros y han encontrado una salida improvisada para apaciguar las quejas fundadas de los Registradores Públicos que vienen realizando hace varios meses en contra de la gestión actual, la cual incluso tiene mandato vencido hace varios meses[1].

Lamentablemente esta situación no es nueva en nuestro país, viviendo los registros una situación de letargo hace más de una década en la cual el cargo (salvo honrosas excepciones) era más por afinidad política que por la capacidad técnica de los nombrados.

¿Cuál es el vínculo entre las gestión de la SUNARP y los registradores de nuestro país? Haremos un breve análisis sobre el vínculo entre la administración y sus funcionarios en el Derecho comparado, para luego hacerlo respecto a lo que sucede en los Registros Públicos de nuestro país.

LOS FUNCIONARIOS Y EL ESTADO

El vínculo jurídico que une al funcionario público con el Estado ha sido materia de distintas concepciones a través de la historia. Dependiendo del momento histórico, la concepción del derecho y el ordenamiento particular en el que se desenvuelven, se definen estas relaciones.

En la edad media[2] las funciones denominadas “públicas” estaban a merced de la aristocracia, la cual era jerarquizada según una relación de vasallaje, siendo que los cargos se transmitían por herencia.

Con el transcurrir del tiempo, el príncipe afirma su autoridad sobre los señores feudales, creando una organización a su servicio, diferenciada de los oficios domésticos de la Corte, para proveer las funciones inherentes a su potestad: ejército, diplomacia, justicia y hacienda[3].

Posteriormente, por ejemplo en Prusia, el rey a fin de superar la ineficiencia administrativa encarga las labores públicas a profesionales, lo que es un antecedente a lo que luego de la revolución francesa se denominó “la burocracia profesional”.

Luego con la caída del antiguo régimen los vínculos “administrativos” se trastocaron, es decir, el trabajador público de ser un servidor personal de la Corona se convierte en funcionario del Estado teniendo los derechos atribuidos por sus normas y gozando por esto de un estatuto objetivo[4].

Los diversos modelos que surgieron tuvieron en común que fueron soluciones singulares frente a problemas comunes de una administración ineficiente. No obstante esto, debemos tener en cuenta que existieron diferencias, en el tiempo, circunstancias y las formas, de cómo se configuró cada Estado y su respectiva administración pública.

En este sentido, si en puntos anteriores acogimos una diferenciación entre un modelo denominado anglosajón y uno de tipo europeo continental, debemos también señalar las particularidades de este último modelo en lo referente a la concepción de la vinculación entre la administración y el funcionario.

En Alemania los cambios surgieron con Federico Guillermo I y Federico II, debiendo tomar en consideración que el derecho administrativo alemán y las instituciones de derecho privado tuvieron relaciones amplias y fluidas[5].  Muestra de ello es la concepción del vínculo como título procuratorio ya sea en la representación propiamente dicho o en el mandato.

Asimismo, se concibió dicha relación como una de locación de servicios o arrendamiento. El punto de partida era el mismo, el principio de igualdad entre las partes. En este sentido se planteó asimilar la función pública a los negocios privados, lo cual fue posteriormente desechado por la doctrina alemana dadas las características especiales de la función pública.

Posteriormente, se elaboró la teoría del órgano[6] –que tuvo desarrollo importante en Italia-, en la cual a diferencia de la representación y el mandato, no existe la distinción entre parte formal y parte sustancial[7], siendo la voluntad del órgano parte sustancial de la administración, por lo cual se encuentra vinculada a la misma[8].

La doctrina alemana construye a su vez la teoría de las relaciones especiales de sujeción del funcionario, la cual señala que en razón del ingreso de un sujeto a la administración, este queda vinculado de manera subordinada al Estado, teniendo la potestad este de establecer normas disciplinarias, limitar derechos de las personas, tener la facultad de modificar unilateralmente los contratos, entre otras[9].

Así pues, se han delineado en doctrina ciertas características generales de estas relaciones especiales de sujeción, entre las cuales encontramos: i) Acentuada situación de dependencia. ii) Estado general de libertad limitada iii) Existencia de una relación personal iv) imposibilidad de establecer de antemano extensión y contenido de las prestaciones v) El hecho de que el individuo tiene que obedecer órdenes, las cuales no necesariamente emanan directamente de Ley. vi) El hecho de que esta situación se explique en razón de un determinado fin administrativo. vii) Alusión a un elemento de voluntariedad en dicha situación de sometimiento viii) El admitir, expresa o tácitamente, que la justificación de dicha relación se encuentra en la necesidad de una eficiencia y productividad administrativa[10].

De otro lado, en Francia, luego de la ruptura de las estructuras del antiguo régimen – de manera hostil- se instauró la división de poderes, teniendo al derecho administrativo con una configuración distinta al modelo alemán, siendo que se alejó de los conceptos e instituciones civiles para buscar las soluciones a los vacíos o contradicciones surgidos en sí mismo de forma autosuficiente[11].

Así se concebirá en primer lugar una relación de tipo político, en la cual predomina exclusivamente el interés general partiendo de la concepción que los ciudadanos tenían el deber de prestar los servicios que el Estado exigiera toda vez que aquellos eran los únicos que -en los hechos- podían efectuar las funciones y, en caso se negaran a realizarlas, se pondría en grave peligro el funcionamiento de la administración[12].

Asimismo, surge otra postura denominada estatutaria[13], la que indica que la situación jurídica del funcionario es objetiva -definida por las leyes y reglamentos-, basada en una relación de poder[14], y que tiene como características –entre otras- que es un acto administrativo unilateral el que nombra a los funcionarios, la regulación es general, detrás existe un interés general protegido y las limitaciones respecto a las condiciones de trabajo que son propias a la administración[15].

En países anglosajones, se señala que la teoría que predomina es una de tipo contractual, en la cual el funcionario contrata con el Estado no en un tipo clásico de negociación, sino en forma de adhesión[16], debiendo considerarse las particularidades propias de la administración distintas al del régimen común[17].

LOS REGISTRADORES Y LA SUNARP

Es interesante conocer el derecho comparado a fin de comparar nuestras instituciones.

En el Perú el Registrador es un agente del Estado facultado con potestades públicas. Su vínculo con el Estado es distinto a otros ordenamientos como el Español, Brasilero o Alemán, toda vez que se encuentra dentro de la administración pública dependiendo del Ministerio de Justicia.

Al ser el personal técnico, tienen que coexistir con personal de gestión, muestra de ello es que la SUNARP está conformada en sustancia por cargos directivos, quienes son gran parte de confianza, lo cual es pasible de ser utilizado como botín político para el gobierno de turno.

Evidentemente en la medida que no se tenga claro la determinación de los límites entre el área de gestión (política) y área técnica, derivan -entre otros- en el conflicto por mayor libertad de actuación.

Los políticos se verán tentados por situar y promocionar al personal de su estricta confianza y tener la mayor capacidad de poder de decisión; en cambio, los funcionarios buscarán asegurarse un ámbito de relativa autonomía[18].

Debe pues cambiarse de enfoque en este tipo de relaciones, toda vez que ambos agentes –el político y el de carrera- se necesitan mutuamente, es decir el funcionario especializado necesita de la confianza que el gestor (político) le otorga para desarrollar su tarea, de la misma manera que el gestor (político) necesita de aquél para traducir en resultados tangibles sus proyectos.

El conflicto es latente, sin embargo la colaboración entre ambos es necesaria para el adecuado funcionamiento del sistema[19].

Esto lamentablemente no ha sido bien entendido en nuestro país, muestra de ello son las constantes divergencias que han existido entre los funcionarios técnicos y las últimas gestiones, al punto que se haya utilizado el cargo de gestión para buscar presionar el sentido de la calificación de los registradores[20].

CONCLUSIONES

Para generar la visión de una institución es importante tener la opinión de sus trabajadores, pero también debe el gobierno de turno tener cierta idea del norte que debe seguir la institución.

La conexión entre los órganos de gestión y sus funcionarios es una labor pendiente que deberá recomponer el próximo Superintendente, además de proponer una visión a mediano plazo de lo que el Registro debe aspirar a lograr.


[1] Téngase en cuenta los reiterados comunicados de los sindicatos (FETRASUNARP, SITRA SUNARP, SITRA ZONA No.IX sede Lima) que demuestran la relación quebrada entre la gestión que está por salir y los trabajadores.

[2] El profesor Severo Giannnini decía: “Inizialmente, nello Stato assoluto del primo periodo, nei paesi dell’ Europa continentale, si applica il diritto comune, in quanto non derogato dal “diritto creato dal principe”. E una forma ancor fluida, in quanto il diritto del principe può anche essere solo un diritto speciale rispetto al diritto comune. Però in Francia, Spagna e Austria comincia ad avere un contenuto pubblicistico.” SEVERO GIANNINI, Massimo. Diritto amministrativo. MILANO: Giuffrè editore, volume primo, 3ª ed., p.23.

[3] SANCHEZ MORÓN, Miguel. Derecho de la función pública. MADRID: Tecnos, 2a ed., 1997, p. 26.

[4] SANCHEZ MORÓN, Miguel. Ibid., p. 27-28.

[5] “(…) Por eso, a medida que en el siglo XIX se alcanza gradualmente la construcción sistemática del Derecho administrativo, tendrá éste que comenzar por rescatar una serie de materias de la esfera jurídico-privada. Sin embargo, el impacto privatístico que éstas llevan ya consigo permanecerá casi como una impronta imborrable.” Y a continuación añade: “(…) el Derecho administrativo alemán no se establece en una esfera tendencialmente cerrada. Sus relaciones con el Derecho civil se fijan en un plano horizontal, facilitándose así, por la misma Posición adoptada, un fecundo intercambio.” MARTÍN – RETORTILLO BAQUER, Sebastián. El derecho civil en la génesis del derecho administrativo y de sus instituciones. MADRID: Civitas, p.41

[6] Dicha teoría fue formulada por Gierke en su obra Die genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtssprechung.

[7] SEVERO GIANNINI, Massimo. Diritto amministrativo. Volume primo, Ibid., p.147.

[8] DE LA VALLINA VELARDE, Juan L. Sobre el concepto de funcionario de hecho. En: Revista de la administración pública, N°29, mayo-agosto, 1959, p.110.

[9] Debemos dejar señalado que la concepción de relaciones especiales de sujeción no tiene ni límites ni confines pacíficos toda vez que existen diversos matices en la literatura alemana que trata sobre el tema como Obermater, Krüger, Thieme, Forsthoff, e incluso en líneas semejantes como este último y Wolf. GALLEGO ANABITARTE, A. Las relaciones especiales de sujeción y el principio de legalidad de la administración. En: Revista de Administración Pública. N°34, Ene.-Abr., 1961, p.24. A pesar de esto, para el presente trabajo tal concepto lo enmarcamos dentro de la relación de subordinación especial entre el funcionario y el ente estatal.

[10] GALLEGO ANABITARTE, A. Ibid., p.25.

[11] “(…) El Derecho administrativo se establece en Francia por lo tanto, como el derecho de un grupo; ofrece unas características en cierto modo cerradas, y aunque la Administración se sirve en ocasiones del Derecho civil, el Derecho administrativo tiende a agotar las exigencias jurídicas de la misma Administración pública. Este último fenómeno constituye, es verdad, tan sólo una tendencia: pero una tendencia inmanente en el propio ordenamiento administrativo, en virtud de la cual, el Derecho administrativo como derecho común de la Administración pública, tiende a regular la totalidad de las relaciones en las que ésta incide.” MARTÍN – RETORTILLO BAQUER, Sebastián. Ibid., p.30.

[12] MARÍA DIEZ, Manuel.  Derecho Administrativo III. BUENOS AIRES: Plus ultra, 2ª ed., 1974, p.502.

[13] “Por relación estatutaria de los funcionarios debe entenderse aquella que se entabla entre aquéllos y la Administración pública y cuyo contenido, los derechos y obligaciones del funcionario en el seno de esa relación, aparece definido unilateralmente a través de una norma jurídica que puede ser modificada por quien tiene atribuida la competencia suficiente para ello. Evidentemente se trata de un concepto susceptible de ser completado en muchos aspectos (objeto de la relación, forma de constituirse la misma), pero dada la instrumentalidad  del concepto ofrecido en relación a la finalidad buscada, parece que lo esencial es poner de manifiesto el modo en que se definen y surgen los derechos y obligaciones del funcionario.” MARTINEZ DE PISON APARICIO, Iñigo. Régimen jurídico de la función pública y el derecho al cargo. MADRID: Civitas, 1995, p.191.

[14] “(…) El funcionario, por su parte, debe de aceptar entrar al servicio del Estado. Este contrato no constituye sin embargo relaciones jurídicas típicas del derecho de obligaciones. El contrato funda una relación de poder, un deber particular de servicio, de obediencia, de fidelidad del funcionario. El incumplimiento de sus obligaciones por parte del funcionario no es un incumplimiento de una “obligación”, jurídicamente hablando, sino un delito (Bergen), un delito disciplinario, que se corresponde con la felonía del vasallo, a la que antes se ha hecho referencia.” LASAGABASTER HERRARTE, Iñaki. Ibid., p.42.

[15] SANCHEZ MORÓN, Miguel. Ibid., p. 59.

[16] MARÍA DIEZ, Manuel. Ibid., p.500.

[17] SEVERO GIANNINI, Massimo. Diritto amministrativo. MILANO: Giuffrè editore, volume secondo, 3ª ed. p.62.

[18] SANCHEZ MORÓN, Miguel. Ibid., p. 24.

[19] SANCHEZ MORÓN, Miguel. Ibid., p. 22.

[20] Revísese el caso de la destitución del superintendente adjunto Manuel García, el cual, bajo sospecha de haber intentado presionar a registradores de la zona registral de Trujillo fue separado de su cargo. Véase http://www.larepublica.com.pe/content/view/126421/483/ visitado el 21.5.2008.

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