¿Trato amistoso o trato dilatorio?

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Por Erick Lau, abogado por la PUCP, Asociado del Estudio Echecopar.

Un principio ampliamente difundido al momento de estudiar las relaciones contractuales es que los contratos son “ley entre las partes”.

La frase, entendida al pie de la letra, lleva a concluir que los contratos deben ser cumplidos de la manera más estricta posible. Por tanto, deberíamos poder decir que, de acuerdo a las condiciones iniciales pactadas, el devenir de las obligaciones nacidas del contrato podría encontrarse en su mismo texto.

Sin embargo, este principio en la práctica nos muestra su relatividad.

Y es que la relación contractual que surge de un contrato no es un elemento estático, ni las cláusulas que en éste se pactan gozan de invariabilidad; el elemento creativo y modificatorio de las partes se encuentra siempre en constante desenvolvimiento.

Este blog tiene la intención de retratar distintos problemas contractuales, desde un enfoque práctico, en miras de crear espacios de discusión basados en los mismos. En ese sentido, a continuación abordaremos un problema ante el cual se tienen que enfrentar las partes que acuden a un arbitraje: el llamado trato directo.

El problema

Muchas veces, el pacto de la cláusula en la que se regula un convenio arbitral no genera mayor discusión al momento de las negociaciones de un contrato. Ello, a nuestro parecer, debido a que las partes ven lejana la posibilidad de cualquier controversia.

Es común encontrar cláusulas arbitrales, muchas veces tomadas de algún modelo que hubiera llegado a manos de las partes, que establezcan que para resolver cualquier controversia se deba recurrir a un procedimiento de trato directo o “amistoso” previo al inicio de un arbitraje.

Si bien la vocación de este pacto es loable (finalmente, son las mismas partes las que conocen la mejor solución de sus intereses); el mismo puede convertirse en problemático si se emplea dicha vía para evitar o dilatar el inicio del arbitraje.

Claro que se podría poner en duda la funcionalidad de este tipo de pactos, en tanto que las partes, en cualquier momento (incluso iniciado el arbitraje), y si esa fuese su intención, podrían llegar a un acuerdo directo sin necesidad de intervención de tercero alguno.

Pese a ello, creemos que los pactos de trato directo previo al arbitraje sí resultan provechosos, pues inducen, como mecanismo compulsorio, a que las partes busquen seriamente resolver el conflicto de manera autónoma; pero ello no obsta la existencia de problemas en su aplicación.

Una controversia puede deberse a la inconducta de una de las partes que, probablemente, sea la perjudicada en caso se acuda a un arbitraje. Siguiendo ello, podría ocurrir que esta parte busque, por todos los medios, dilatar un resultado que le signifique una pérdida.

Digamos que una parte en un contrato de obra ha incumplido con ejecutar una prestación a su cargo y sabe que, dada la magnitud de su incumplimiento, ante una pretensión indemnizatoria planteada en un proceso arbitral, posiblemente sea desfavorecida. En su contrato ha pactado un convenio arbitral, estableciendo un procedimiento de trato directo previo al arbitraje.

Frente a ello, la parte fiel, buscando satisfacer su interés (aunque por la actitud de la otra, sabe que reunirse con ésta no conduciría a buen puerto), se ve en la obligación de iniciar este procedimiento de trato directo.

Pese al intento de iniciar este trato directo, la parte que incumplió su obligación se muestra evasivo e indiferente, prorroga el inicio de las reuniones o no se presenta a las mismas alegando cualquier excusa. Luego de esperado un periodo prudencial de tiempo, sin éxito, la parte fiel solicita el inicio de un arbitraje.

Recibida la solicitud, la parte que incumplió se opone al inicio del arbitraje alegando no haberse cumplido con acudir al trato “amistoso”. El árbitro o el tribunal arbitral (nombrados mediante los mecanismos supletorios de la ley pues, obviamente, la parte que incumplió no propuso a árbitro alguno) considera que, efectivamente, debe llevarse a cabo este trato directo y así lo dispone.

Si bien luego de eso, el arbitraje podría dar inicio, la parte fiel ha visto cómo el tiempo ha transcurrido sin poder satisfacer su interés, situación que se puede agravar si es que existiese cierta urgencia en la solución de la controversia.

Frente a esta clase de problemas, nuestra norma arbitral no plantea una solución concreta.

Algunos centros arbitrales, cuyos reglamentos serían aplicables en caso de haberse así pactado, buscan la solución previendo la presunción de que la solicitud de arbitraje supone la conclusión del trato directo[1]. Esta solución práctica, si bien es provechosa para evitar las dilaciones indebidas, podría ser cuestionable por contravenir lo pactado por la voluntad de las partes.

Por ello, la presencia de estas presunciones en los reglamentos antes señalados no supone una solución íntegra del problema, ya que las partes (i) podrían preferir un arbitraje ad-hoc no sometido al reglamento de centro arbitral alguno; o, (ii) podrían haber sometido la controversia a los reglamentos de un centro de arbitraje que tampoco contenga una previsión al respecto.

¿Qué hacer?

Una respuesta simplista podría señalar que se evite los pactos de trato directo; sin embargo, consideramos que ello no sería lo adecuado.

En tanto que la solución más beneficiosa (y barata) siempre saldrá de las propias partes, los mecanismos que busquen la autocomposición de la controversia siempre serán bienvenidos. Eso sí, teniendo en claro que estos mecanismos tampoco deben suponer mayores trabas para la solución por un tercero (en este caso, a través de un arbitraje).

Tampoco creemos que la solución pase por establecer una regulación legal con respecto a los pactos de trato directo, pues consideramos que ello quebrantaría el espíritu de este tipo de pactos (que busca la solución autónoma y de mutuo acuerdo de las controversias que pudieran surgir).

La solución que vemos adecuada debería encontrarse en las mismas partes y en las previsiones contractuales que éstas realicen. Así, las partes debieran dedicar un poco más de tiempo a estas cláusulas, procurando regular con mayor precisión el procedimiento para el trato directo.

A modo enunciativo, las previsiones que podrían incluirse en una cláusula que establezca el trato directo previo al arbitraje, a efectos de evitar los problemas que ellas conlleva, serían: (i) un procedimiento claro que deban seguir ambas partes; (ii) plazos perentorios para este mecanismo, con la posibilidad de ampliar este plazo por mutuo acuerdo; (iii) establecer que la solicitud de arbitraje suponga el fracaso del trato directo; o, (iv) establecer que la falta de respuesta o inasistencia a la cita por una de las partes faculte el inicio del arbitraje o que su silencio suponga su negativa a someterse al mecanismo de trato directo.

De esta forma, las bondades de los pactos que regulan el mecanismo de trato directo no se verían mermadas por las dilaciones indebidas que estos podrían generar.


[1] Así, los reglamentos del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP, como el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima prevén, respectivamente:

Mecanismos alternativos de solución de controversias

Artículo 4º.- (PUCP)

En los casos en que las partes hubieran pactado o pacten previo al arbitraje someter la controversia a una mediación, conciliación u otro mecanismo alternativo de resolución de conflictos, estos podrán ser administrados por el Centro.

Si las partes hubiesen pactado la aplicación del trato directo, negociación, mediación, conciliación u otro mecanismo de solución de controversias como paso previo al arbitraje, la sola presentación de la solicitud de arbitraje por una de ellas implicará la renuncia a la utilización de tales mecanismos, háyase o no iniciado su aplicación

Conclusión del trato directo u otros mecanismos de solución de controversias

Artículo 6º.- (CCL)

Si antes de la presentación de la petición de arbitraje, las partes han pactado la aplicación del trato directo, negociación, conciliación u otro mecanismo autocompositivo de solución de controversias, la sola petición de arbitraje por una de ellas significa, sin admitirse prueba en contrario, la renuncia a la utilización de tales mecanismos, háyase o no iniciado su aplicación.

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Los autores de este blog somos Guillermo Arribas, Erick Lau y Walter Piazza, abogados por la PUCP. Nos dedicamos profesionalmente al Derecho Comercial y sus controversias. En nuestra práctica nos topamos muchas veces con el principio que generó el título de este espacio: los contratos son ley entre las partes. Sin embargo, también nos topamos con que las controversias contractuales nacen, justamente, porque alguna de las partes no cree en este principio. Este blog apunta a hacer una revisión de este principio, profundizando en las controversias comerciales, así como en los mecanismos, estrategias y medios utilizados para generar, empeorar, o, finalmente, resolver el conflicto. Como es obvio, el arbitraje como protagonista de los conflictos comerciales tendrá mucho que decir al respecto.

2 Comentarios

  1. Interesante reflexión, no obstante, me pregunto hasta que punto estas conductas dilatorias pueden afectar, en gran medida, el interés de la llamada parte fiel. Por ejemplo, en el caso que se requiera solucionar la controversia lo más rápido posible, un procedimiento arbitral también puede tomar su tiempo. Nada asegura que el tiempo que dure el arbitraje sea menor al tiempo en que se dilata realización del trato directo. Además, en los casos en los cuáles se regula el trato directo, el plazo en el que debe llevarse a cabo es reducido y no debería dilatarse más allá de lo previsto, al menos que la parte que se haya visto perjudicada sea tan negligente como para no tomar las acciones adecuadas y siga permitiendo la afectación a sus intereses.

    Por otro lado, uno de los mensajes que se desprende del artículo es claro: Las partes deben tratar de preveer eventuales conflictos, como el aquí tratado, mediante una adecuada regulación contractual. Por mi parte consideró que, otro mensaje sería: Si no lo hicieron (tomar previsiones contractualmente desde un inicio) y la relación contractual aún sigue vigente, todavía están a tiempo para regularlo mediante una Adenda que modifique el Contrato en ese aspecto. Y finalmente, si no hicieron ni lo uno ni lo otro, entonces el mensaje sería no ser negligentes y tomar acciones lo más rápido posible, no permitiendo conductas dilatorias que a la larga les puede afectar. Así que, previsión y diligencia.

    • Hola Miguel Ángel.

      Antes que nada, gracias por tu comentario. Procedo a brindarte mis apreciaciones.

      Efectivamente el problema dilatorio no es solo del procedimiento de “trato directo”, sino que podría presentarse incluso en la etapa arbitral. Como señalo en el artículo, se trata, por sobre todo, de que el mecanismo de “trato directo” no sea una traba adicional (más aún, si es ostensible que el “trato directo” no va a llevar a destino alguno por renuencia de una de las partes).

      Con respecto al plazo, el problema es que, muchas veces, como las partes no se preocupan por regular a conciencia este tipo de cláusulas, no se establece plazo alguno, quedando a criterio del árbitro o del tribunal arbitral el determinar si se cumplió o no con este procedimiento previo.

      Coincido contigo plenamente con respecto al mensaje que se desprende del artículo, así como con el añadido que incluyes. Se trata no sólo de que las partes prevean los futuros problemas en su relación comercial, sino también que sean diligentes frente a ellas. Una forma de ser diligentes, por ejemplo, es documentarse bien al momento en que inicien un procedimiento de “trato directo”, a efectos de probar, posteriormente, el cumplimiento de este requisito.

      Espero que puedas seguir participando en este blog.

      Saludos,

      Erick

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