Por el Mg. Gilberto Mendoza del Maestro. Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Hemos desarrollado en otro espacio que la hipoteca como negocio jurídico no requiere su inscripción para gozar de la validez, más sí para que se generen los efectos reales de garantía, salvo en el caso de las llamadas hipotecas legales.

Vamos entonces a analizar los otros elementos y requisitos del negocio jurídico hipotecario:

Artículo 1099.- Son requisitos para la validez de la hipoteca:

1.- Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley.

2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.

3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable (…).

LEGITIMACIÓN

El artículo nos indica como requisito que sea el titular del derecho de propiedad quien realice el acto de afectación del bien a una deuda. Pero ¿qué sucede en los casos en los cuales el acreedor hipotecario no sea plenamente identificado?

Téngase en cuenta que mediante Resolución Nº 618-2011-SUNARP-TR-L del 05.05.2011 se estableció que:

“CONDICION DE ACREENCIA BAJO REGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES

Cuando el acreedor en una hipoteca es de estado civil casado bajo el régimen de sociedad de gananciales, se presume que la acreencia es bien social, salvo que se pruebe lo contrario”.

Ahora bien, se precisó que, si bien no era necesaria la intervención del cónyuge del acreedor, sí lo era de su identificación en un caso mediante declaración jurada:

“(…) Conviene precisar que para constituir una hipoteca, no es necesaria la intervención del acreedor hipotecario, entonces menos aún será la intervención del cónyuge de éste. Lo que si es necesario es la identificación del acreedor hipotecario, a efectos de que en el asiento aparezca la designación de la persona a cuyo favor se extiende la inscripción. Por lo tanto, deberá consignarse en el asiento de constitución de la hipoteca que la acreedora es la sociedad conyugal.

Por ello, se requiere presentación de declaración jurada formulada por la acreedora, en la que indique el nombre de su cónyuge y su documento de identidad”.

Y en otro, mediante copia certificada de la partida de matrimonio:

Resolución Nº 033-2005-SUNARP-TR-T: “(…) Estando al hecho de que la acreedora es la sociedad conyugal, quien en su oportunidad debe efectuar el levantamiento de la garantía, es preciso que en asiento registral aparezca el nombre del cónyuge de la Sra. Freundt, para lo cual deberá adjuntar copia certificada de su partida de matrimonio”.

La posición de los vocales relativizaba la exigencia de los documentos a exigirse como en el caso de la Vocal (s) Andrea Gotuzzo:

“¿Por qué en la Escritura Pública sí se cree la simple declaración de uno de los cónyuges y cuando no aparece esta declaración se solicita la presentación de la partida de matrimonio? Considero que también se debería admitir la sola declaración jurada.”

En virtud de ello, se dio como criterio el siguiente acuerdo:

ACUERDO XCIII 7.- CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA

“En caso no se consigne en la escritura pública el nombre del cónyuge del acreedor, se observará exigiendo la presentación de declaración jurada con firma certificada o la partida de matrimonio”.

Dicho criterio en la práctica ha sido útil. No obstante, se identificó -en el fondo- problemas que se dejaron para una discusión posterior:

El Vocal Rolando Acosta manifestó que:

“¿Qué sucede cuándo existe una hipoteca constituida a favor de ambos cónyuges y el acreedor efectúa el pago sólo a uno de ellos? ¿Debemos tener por extinguida la obligación y levantar la hipoteca?”

La Vocal (s) Andrea Gotuzzo indicó que:

“El acreedor no es sólo uno de los cónyuges, sino la sociedad conyugal, por lo que la declaración de la extinción debe provenir de ambos cónyuges.”

Finalmente la Vocal Martha Silva refirió:

“Entonces, si conforme a la normativa que rige el pago, la obligación se extingue por el pago a uno de los cónyuges, ese cónyuge puede levantar la hipoteca, conforme al primer párrafo del artículo 85 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios.”

A propósito de lo mencionado, consideramos que el pago debe realizarse a ambos. Esto se puede verificar cuando, en el contrato, se coloca el número de cuenta al cuál debe realizarse el depósito, o cumpliendo su prestación tal cual se determinó en el contrato. Caso contrario, si no se puede determinar ello, deberá realizarse el pago por consignación.

No obstante, el levantamiento deberán realizarlo ambos cónyuges, salvo delegación de alguno de ellos.

OBLIGACIÓN DETERMINADA O DETERMINABLE

Se entiende una obligación determinada cuando se brindan todos los elementos para identificar la obligación de forma clara. En cambio, se define como determinable:

ACUERDO VI.1.-  DEFINICIÓN DE OBLIGACIÓN DETERMINABLE

“Debe considerarse obligación determinable aquella que en algún momento, pueda concederse, por el deudor y los terceros, cuál es la obligación garantizada, y cual es su cuantía; lo cual puede lograrse haciendo referencia a una relación jurídica ya existente, a uno o más tipos materiales de los cuales puedan surgir las obligaciones, o a actividades habituales del acreedor, cuando estas vengan determinadas por Ley”.

Esto se ha extendido incluso en el caso de las denominadas hipotecas sábanas, siendo ejemplo de ello la Resolución Nº 164-2006-SUNARP-TR-T en la cual se solicitó la inscripción de la hipoteca constituida hasta por US$10,349.36. La hipoteca gravaba el predio de la señora Díaz, en garantía del cumplimiento de las obligaciones originadas por el contrato de servicios bancarios que ambas partes hayan celebrado o que celebren en el futuro. Además, como el cumplimiento de las obligaciones que adquiera la señora Díaz frente al Banco por operaciones de crédito directo e indirecto o de financiamiento, sea en moneda nacional o extranjera y en general de cualquier obligación asumida o por asumir frente al Banco.

El registrador denegó tachando el título, señalando que la hipoteca sábana que se pretendía constituir -la cual fue contemplada en el art 172 de la Ley 26702 modificada por Ley 27682 y ésta a su vez por Ley 27851- fue derogada mediante Ley 28677. Por lo que, de acuerdo a la base legal expuesta, se le requería determinar de manera expresa cuales son las deudas y obligaciones a garantizar.

El Tribunal Registral revocó la tacha, señalando que el art 1099.2 del C.C. no podía ser interpretado en el sentido de que contiene una exigencia ineludible para que la hipoteca, al momento de su inscripción, garantice un crédito y para que este crédito reúna todos los elementos que lo hacen determinado o determinable. Por lo que no es exigible que al momento de concertar el gravamen exista una relación jurídica material concreta entre deudor y acreedor.

La cláusula segunda, después de hacer referencia a las fuentes posibles de las obligaciones garantizadas, culmina señalando que la hipoteca tiene cobertura para “… en general, cualquier deuda, obligación o responsabilidad (…), cualquiera sea su origen, sin reserva ni limitación alguna”.

Entendió entonces -el Tribunal- que este pacto exigía una interpretación acorde a las fórmulas de determinabilidad. En caso se acogiera el sentido literal del convenio, se anularía la libre determinación del hipotecante para establecer cuáles son las obligaciones cuyo incumplimiento desea garantizar, pues incluso deudas que jamás pensó o quiso que ingresaran en la cobertura (créditos aquilianos o reparación civil derivada de delito en agravio del Banco) estarían respaldadas con el gravamen.

A partir de ello se emitió el siguiente criterio:

PRECEDENTE XXII.1.- CRITERIOS DE DETERMINABILIDAD DE LAS OBLIGACIONES GARANTIZADAS CON HIPOTECA

“Toda hipoteca, inclusive las constituidas a favor de entidades del sistema financiero, debe garantizar obligaciones determinadas o determinables. Son admisibles como criterios mínimos de determinabilidad de las obligaciones, que se haga referencia a cualquiera de los siguientes:

a) A una relación jurídica ya existente, futura o eventual, que se especifica en el título;

b) Uno o más tipos materiales de los cuales pueden surgir las obligaciones;

c) A actividades habituales del acreedor, cuando éstas vengan determinadas por Ley”.

En base a esto, se ha cuestionado de forma recurrente, cuáles son los alcances de la calificación en la obligación garantizada.

Es natural que podamos deducir que si el contrato que genera el crédito es nulo, la hipoteca -en general- también vea afectada su funcionalidad, es decir pierda su eficacia. Si no existe crédito, la hipoteca no garantiza nada. Esto último no se aplica a las hipotecas que relativizan la accesoriedad de las garantías como las hipotecas autónomas.

El Tribunal ha sido claro: lo que se inscribe en el registro de predios se circunscribe a los alcances del Art. 2019 del Cc., por lo que las relaciones obligatorias que estén vinculadas a los mismos no deben ser calificadas en sede registral. Por tanto, se dio como precedente:

PRECEDENTE XII.7.- ASPECTOS DE CALIFICACIÓN DE LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA CON HIPOTECA

“No corresponde al Registrador verificar la existencia ni la validez de la obligación cuyo cumplimiento pretende asegurar, sino únicamente la constatación de que en el acto constitutivo de la hipoteca se ha enunciado al acreedor, al deudor y a la prestación. En cuanto a la prestación, ésta deberá ser determinada o determinable.”

De otro lado, en función del principio de determinación, si bien no se califica la relación obligatoria del contrato principal, sí se requiere que se señale la fecha de vencimiento del crédito garantizado a fin de tenerlo en cuenta para el cómputo del plazo de caducidad.

PRECEDENTE IV.5.- PLAZO DE CRÉDITO GARANTIZADO

“La fecha de vencimiento del plazo de crédito garantizado y su modificación, tanto en el contrato de mutuo como en los demás actos y contratos de los que surjan obligaciones garantizadas por gravámenes inscritos, requerirán acceder al registro en atención a las consecuencias registrales que el segundo párrafo del artículo 3° de la Ley N° 26639 le otorga a dicho plazo”.

Precedente de Observancia Obligatoria incorporado en el artículo 83 literal c) del Reglamentos de Inscripciones del Registro de Predios (Aprobado por Resolución Nº 248-2008-SUNARP/SN).

GRAVAMEN

A diferencia de la obligación que responde a la pregunta “¿Cuál es el valor del crédito garantizado?”, es necesario analizar hasta por cuánto va a garantizar el inmueble.

Este dato es importante en función del principio de determinación no sólo para las partes, sino también para los terceros que deseen tener créditos respaldados con ulteriores hipotecas o en un mercado secundario. En ese sentido, el Código Civil señala:

Artículo 1113.-  No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores hipotecas.

A pesar de ello, en sede registral existieron cuestionamientos sobre los montos de gravamen.

Por ejemplo, en la Resolución Nº 115-2005-SUNARP-TR-T se solicitó la inscripción del bloqueo registral de la partida N° 11002791 del Registro de Propiedad Inmueble-Libro de Concesiones para la Explotación de Servicios Públicos, con la finalidad de reservar la prioridad para la inscripción de la compraventa, hipoteca y levantamiento de hipoteca celebrados por Alimentos Marítimos S.A., Pesquera Maru S.A.C. y el Banco de Crédito del Perú.

Dicho título fue observado, y el Tribunal Registral confirmó la observación señalando que en la cláusula décimo primera de la minuta se fija como monto del gravamen la suma de US$382,500.00 más intereses, comisiones y gastos. Estos últimos conceptos convierten en indeterminado dicho monto del gravamen.

Si se tomaba en cuenta la Resolución N° 076-2005-SUNARP-TR-T, esta Sala del Tribunal Registral decidió que el monto del gravamen exige inexorablemente encontrarse determinado o ser determinable al momento mismo de la constitución de la garantía, para posibilitar que los terceros (destinatarios de su protección) conozcan, en todo momento, el límite de la responsabilidad del bien gravado.

En virtud de ello, se emitió siguiente precedente:

PRECEDENTE L.7.- MONTO DEL GRAVAMEN HIPOTECARIO

“El monto de la hipoteca debe ser expresado en forma numérica desde el momento de su inscripción. Dicho monto será determinado si es una suma fija claramente definida o especificada. Será determinable si se obtiene sobre la base de elementos objetivos o factores fijados por las partes, mediante simples operaciones aritméticas y sin necesidad de recurrir a acuerdos o convenios posteriores de aquéllas”.

Téngase presente que se señala simples operaciones aritméticas, no pudiéndose señalarse en función de fórmulas matemáticas a partir de logaritmos, exponenciales u otras formas de determinación del monto.

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