“Yo diría que es más fácil que un mal código sea bueno cuando tienes buenos actores en el escenario” – Enfoque Derecho entrevista a Hugo Forno

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Enfoque Derecho entrevista a Hugo Forno brevemente, con dos preguntas acerca de las carencias de nuestro código civil.

Entrevista por: Michel Salazar

¿Qué cambios cree que son necesarios en materia de contratos en el código civil?

Creo que es necesario cambiar o adecuar algunas reglas sobre la estructura del contrato a las reglas del acto jurídico. Por ejemplo, un caso típico es el del  objeto del contrato. Recordemos que hay una norma que habla del objeto del contrato como la creación, modificación o extinción de la obligación, y luego, a continuación de ese artículo, hay otros varios que hablan del objeto del contrato como la obligación creada (ya no el crear, regular sino la que se crea o la que se regula), y eso debería cambiar porque debería haber un criterio uniforme. Me parece claro que el código más allá de esa regulación específica, admite y regula como objeto de contrato, su contenido, es decir, el conjunto de estipulaciones que las partes crean en virtud del contrato, aquello que les permite hacer la ley sobre la base de la autonomía privada.

Por otro lado, creo que debería mejorarse extensivamente la regulación en relación a la resolución, esto no es un secreto, es algo que ya he escrito sobre el particular, y me parece que está pesimamente regulada, son varios los aspectos que deberían modificarse, como el tema de retroactividad, la resolución por intimación… Debería agregarse  un mecanismo resolutorio que permitiese a los contratantes resolver el contrato si no han estipulado una cláusula resolutoria, pero que no se les exija como requisito el que tengan que primero conceder un plazo para el cumplimiento. Yo creo que debería haber un complemento en esa regla de la resolución por intimación, como el que tiene el código civil alemán, de donde se ha tomado dicha regla, en virtud de la cual si el acreedor ya no tiene un interés en la prestación, no tiene sentido entonces que se le constriña a conceder un plazo para el cumplimiento y entonces debería tener el derecho de resolver.

A grandes rasgos, la regulación sobre las reglas de saneamiento es bastante defectuosa. Creo que este defecto se debe a que el código vigente amplió ostensiblemente el ámbito de actuación del saneamiento a todo tipo de contratos, como los contratos onerosos, y al hacer esa ampliación, la figura tiene una aplicación distinta a la anterior que se aplicaba básicamente a la compra venta. Creo que hay que buscar una adecuación que permita que las reglas que estaban pensadas en la compra venta y que se han mantenido en el código vigente, se adecuen a las reglas de saneamientos a todo tipo de contratos, incluyendo a aquellos que no son onerosos y a los que no son traslativos de propiedad, sino de posesión o de uso, como lo expresa la regla general actual. El no adecuarlo puede producir situaciones graves, porque estas reglas, por ejemplo, obligan al enajenante a pagar el valor del bien,  pensando que se transmitirá la propiedad, cuando podemos estar en un contrato que sólo transmite la posesión por un tiempo, por lo que se debe indemnizar es el valor de esa posesión.

Por ejemplo,  si yo celebro un contrato de comodato y por lo tanto presto durante un tiempo un inmueble, es un préstamo gratuito y no se paga nada a cambio. Sin embargo, resulta que ese inmueble tiene algún problema con su titulación y entonces se produce una situación de ficción. En consecuencia, a quien lo posee actualmente como comodatario se lo quitan, no obstante, dicho comodatario no ha perdido la propiedad del bien, pues la hubiera perdido si la hubiera comprado y tuviese la propiedad, pero como simplemente la tiene en comodato, entonces a lo más que podrá aspirar es a que le den una indemnización por el valor que tenga el uso del cual se lo han privado. Él dice que se le debe pagar por el valor del bien, obviamente hay que pasar por encima de este texto de la norma y adecuarlo a la ratio del sistema de saneamiento que ahora contempla la hipótesis en la que no hay propiedad; que también hay que adecuarlo, modificarlo y perfeccionarlo.

Habría que adecuar y modificar dos cosas más: Primero, las arras de retracción. Por un concepto que no comparto, el legislador ha limitado las arras de retracción básicamente a los contratos preliminares, cuando no hay ningún perjuicio o razón que pueda justificar una limitación como esa. El código anterior y nuestra experiencia jurídica nos dicen que no hay ninguna razón que justifique esa restricción; por lo que yo creo que se debería regresar al sistema anterior en el cual la autonomía privada nos dice los alcances y eso debería por supuesto incluir los contratos definitivos.

Y por último, sobre todo a la luz de las nuevas modificaciones en materia del código del consumo, también habría que ver de qué manera hay que adecuar y ajustar, aunque no sea necesariamente un campo que superponga al otro las reglas que tiene el código civil respecto a cláusulas generales.

Nuestro código ha adoptado cláusulas de muchas legislaciones, conformando libros, pero al integrarlos han llegado a contradecirse. ¿Usted cree que ha habido algún criterio uniformizador? De todos estos códigos, ¿cuál cree que se ha adecuado mejor a la realidad social? Y en todo caso, ¿qué le falta a nuestro código para esa adecuación?

En primer lugar, creo que la forma como se hace una ley en general y sobre todo como se hace una ley de la categoría del código civil, está sobre la base de dos cosas fundamentales. Primero,  la experiencia:  uno no puede desprenderse de ella, sobre todo de la norma anterior que regule esta materia,  salvo que sea una ley nueva (y no es el caso del código civil) sobre cómo regula o ha regulado, las consecuencias de esa regulación, qué experiencias, qué enseñanzas deja la vigencia y la aplicación de esa ley. En segundo lugar, cuáles son las necesidades actuales y cómo condecir con la forma en que se ha ejecutado, aplicado, y ha tenido vigencia esa ley que se quiere modificar. Yo imagino que ese ha sido el proceder de la comisión actual, no lo puedo asegurar, pero supongo que así fue.

Lo que ocurre es que el que código civil es muy variado, abarca temas tan diversos entre sí que no es posible, a estas alturas, que un solo autor pueda desarrollarlos todos, como sí pasó en Argentina o Brasil. Sin embargo, aquí no tenemos un Freitas, y pensar que una sola persona pueda hacer coherentemente todo el código, la verdad no es real; por ello, la elaboración del código se ha encargado a diferentes especialistas. Yo creo que hay dos problemas con el código vigente: el proyecto del código no fue suficientemente revisado en términos sistemáticos en la relación con las distintas materias que pueden relacionarse entre sí (contratos con acto jurídico, obligaciones con contratos, responsabilidad con obligaciones, registros públicos con libros que podrían corresponder, definitivamente, reales con contratos), de manera que esa revisión y esa coordinación se nota claramente que ha fallado. Número dos, no olvidemos que el trabajo que hizo la comisión reformadora sufrió una alteración que estuvo a cargo de la comisión revisora, entonces, era otra comisión que probablemente tenía otra perspectiva, con otros ojos, menos técnica, que hizo un trabajo bastante más rápido, de pocos años, a diferencia de los doce que se tomó la comisión reformadora; por lo tanto, es probable que dicho trabajo haya ocasionado un mayor desencuentro en las diversas partes del código.

En lo referente a los códigos comparados, yo claramente soy un entusiasta del código civil italiano. Me parece que es un código estupendo, que ha sido capaz de desprenderse de conceptos antiguos, de ideas dogmáticas y de regular de acuerdo con su experiencia y las necesidades de su tiempo. Ha hecho cosas interesantes, tanto así que muchos lo han seguido, incluyendo el nuestro. Por otro lado, el Código Civil Alemán es desde luego un código importante que fue seguido en alguna medida por el Código Peruano de 1936 y por ende ha dejado su impronta en el presente, ha logrado calar en su sociedad, y es un código hecho para esa realidad, bien logrado, cada uno de ellos fueron hechos para su tiempo realidad. Al final yo diría que es más fácil que un mal código sea bueno cuando tienes buenos actores en el escenario, cuando tienes buen nivel en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, o cuando tienes un buen nivel de  administración de justicia,  yo creo que la calidad del código salvo cuestiones muy centrales, puede ser un código que sea mas inteligente. Podríamos tener un código civil mucho mejor pero en tanto los actores que lo manejan no estén al nivel de las circunstancias, igual será un código que tendrá un resultado pobre.

1 Comentario

  1. Es curioso cuando le preguntan qué tipo de código corresponde con nuestra realidad e inmediatamente hable de Italia y Alemania y sus realidades que nada tienen que ver con el Perú (salvo quizá y aún con dudas algún sector de la lima tradicional). El maestro forno con su lucidez no es más que una pequeña muestra de que nuestro derecho civil (el derecho del pueblo) está pensado en realidades de países que nada tienen que ver con el nuestro, propios de nuestro colonialismo jurídico. Creo que si quieren pensar en un tipo de derecho deberíamos dejar de pensar en las “perfecciones sistémicas” de los demás países y ver como se dan las relaciones jurídcas en el Perú, como se contrata en los mercados informales, cuales son sus defectos, sus necesidades, como se contrata en las economías de subsistencia en los andes, como resuelven sus conflictos y que es lo que necesitan. Es necesario dejar de pensar en “perfecciones sistémicas” y mirar a nosotros mismo, un deber de los denominados “académicos del derecho civil”. Hasta ahora no he visto un libro aparte del “otro sendero” (que es un libro principalmente de economía y sociología) que hable juridicamente sobre estos temas que son fundamentales para lograr algo de justicia en un país como el nuestro.

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