Por Gonzalo Puertas Villavicencio. Abogado por la Universidad de Lima.

El presente artículo es una reflexión personal del autor y ha sido redactado de acuerdo a la legislación y jurisprudencia peruanas vigentes a la fecha de su publicación.

1. Planteamiento del problema

En el Perú, los derechos de uso de agua son otorgados para una actividad y lugar determinados con carácter intransferible. Sin embargo, los lugares y actividades a las que se destina el agua otorgada son libremente comercializables. Al respecto, ¿cómo se condicen el Derecho y la Economía?

2. El régimen dominalista de los recursos naturales

La Constitución Política vigente ha establecido que los recursos naturales ─ entre ellos, el agua ─ son patrimonio de la Nación y que el Estado es soberano en su aprovechamiento. Este enunciado no es ocioso, sino que a través de él se consagra en la norma legal de más alto rango el régimen dominalista de los recursos naturales.

A diferencia del sistema fundiario por el cual los recursos naturales son del propietario del fundo en el que se encuentran, bajo el régimen dominalista los recursos naturales son (virtualmente) de titularidad de todos los peruanos; pero su dominio ─ la capacidad para legislar, administrar y resolver las controversias vinculadas a su aprovechamiento ─ corresponde al Estado, el cual debe ejercerlo en función al interés general de la Nación.

Así pues, los recursos naturales, en su fuente, no están sujetos a propiedad privada, sino que se constituyen en bienes de dominio público. Sin embargo, los frutos y productos que de ellos deriven son del dominio de los titulares de los derechos que han sido concedidos sobre ellos.

3. Derechos de uso de agua y otros títulos habilitantes

Para usar el agua, salvo para necesidades primarias[1], se requiere contar con un derecho de uso otorgado por el órgano competente de la Autoridad Nacional del Agua, máxima autoridad administrativa en materia de recursos hídricos en el país. Los derechos de uso son otorgados a su titular respecto de una cantidad fija o variable de agua para una actividad, lugar y en condiciones determinadas, sujeto al pago de una retribución económica.

Existe una serie de títulos habilitantes adicionales en materia de aguas que no otorgan derecho a usarla pero se constituyen en requisitos para conseguirlo o están vinculados a él. Así, podemos hablar del género “títulos habilitantes” y la especie “derechos de uso de agua”, de modo que todos los derechos de uso de agua son títulos habilitantes, pero no viceversa. Género y especie están sujetos a reglas comunes y particulares.

4. La intransferibilidad de los derechos de uso de agua

En línea con el régimen jurídico antes descrito, en el Perú las fuentes naturales de agua y los derechos de uso otorgados respecto de ella están fuera del tráfico jurídico; vale decir, son intransferibles. De ser el caso, la transferencia de un derecho de uso de agua es nula por ser jurídicamente imposible[2] y, por tanto, incapaz de producir efectos jurídicos entre las partes y terceros. Si el titular de un derecho de uso de agua no desea continuar usándolo debe revertirlo al Estado. Asimismo, su extinción por cualquiera de las causales legalmente establecidas implica la reversión al Estado de los volúmenes otorgados.

La intransferibilidad de los derechos de uso de agua no solo es consecuencia del régimen dominalista al que están sometidos, sino que refuerza el rol del Estado de velar por la administración más eficiente y equitativa del recurso antes y después de su otorgamiento. Lo contrario implicaría permitir la creación de un mercado del agua bajo el otorgamiento de derechos reales libremente comercializables (economía de mercado).

5. Cambio de titularidad de derechos de uso de agua

Por otro lado, como parte del dinamismo económico, los predios, establecimientos y actividades a las que se destina agua son materia de transferencia, directa e indirecta, mediante distintas modalidades de negocios jurídicos como la compra-venta, reorganizaciones societarias, anticipo de herencia, ejecución de garantías, liquidación de sociedades, entre otros.

Bajo el régimen jurídico antes descrito, la transferencia del predio, establecimiento o actividad al cual se destina el agua implicaría la extinción del derecho de uso del transferente y la reversión al Estado de los volúmenes a él otorgados, abriendo la posibilidad de que terceros ajenos a dicha transferencia los soliciten, poniendo en riesgo ─ o hasta imposibilitando ─ al adquirente el acceso al agua requerida y, finalmente, tornando la transferencia en un despropósito.

Para solucionar el problema de la intransferibilidad de los derechos de uso de agua frente al dinamismo de la economía, la ley y reglamento de la materia, han establecido que de producirse la transferencia de un predio, establecimiento o actividad al cual se destina agua, el adquirente tiene preferencia para obtener el derecho de uso de agua bajo las mismas condiciones de su transferente, para lo cual debe solicitar se declare la extinción del derecho y se le otorgue uno nuevo.

6. Cambio de titularidad de otros títulos habilitantes

El cambio de titularidad de títulos habilitantes distintos a los derechos de uso de agua no tiene un procedimiento especial. Al respecto, no sería necesario porque la intransferibilidad es una restricción que afecta únicamente a los derechos de uso de agua, pero cabe preguntarse si acaso puede aplicarse por analogía.

El Artículo IV del Código Civil[3] señala que “la ley[4] que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”. Desde que la regla en el sistema jurídico peruano es la intransferibilidad de los derechos de uso de agua, la disposición que establezca un mecanismo que regule el cambio de titularidad podría ser considerada excepcional y, por tanto, inaplicable por analogía a supuestos de hecho no comprendidos en ella.

Bastaría con invocar el derecho que todo administrado tiene para promover por escrito el inicio de un procedimiento administrativo en su interés particular. En la práctica, la Autoridad Nacional del Agua viene aprobando el cambio de titularidad de los títulos habilitantes distintos a los derechos de uso agua vía modificación de la resolución aprobatoria original, sustituyendo al antiguo titular por el nuevo.

7. Conclusiones

A diferencia del modelo liberal de gestión de recursos hídricos, mayoritariamente adoptado por las legislaciones del common law, en el que los derechos de uso de agua son comercializables bajo un sistema de economía de mercado, el Perú sigue un modelo más bien paternalista, adoptado por la mayoría de legislaciones de tradición romano-germánica, en el cual los derechos de uso de agua no están sujetos a propiedad privada y son, por tanto, intransferibles.

La intransferibilidad de los derechos de uso de agua entorpecería la transferencia de los bienes y actividades asociados a ellos ─ y, por tanto, enfriaría la economía ─ si no fuera porque el legislador ha establecido un procedimiento para su reversión al Estado y nuevo otorgamiento al adquirente del bien o actividad materia de transferencia.

Este modelo de gestión de los recursos hídricos refleja la preferencia de una sociedad por que sea el Estado quien vele por la asignación más eficiente y equitativa del agua en contraposición a que dicha tarea sea dejada al libre juego de la oferta y la demanda. Uno y otro modelo tiene ventajas y desventajas que son materia de otro análisis y debate más extendidos.


[1] Preparación de alimentos, consumo directo, aseo personal, así como usos en ceremonias culturales, religiosas y rituales.

[2] Artículo 219, inciso 3, del Código Civil, Decreto Legislativo No. 295.

[3] Decreto Legislativo No. 295.

[4] El término ley debe tomarse en sentido lato: para estos efectos, ley no solo aquella aprobada por el Congreso y promulgada por el Presidente de la República, sino también los decretos legislativos promulgados por el Presidente de la República habiéndole el Congreso delegado dicha función para temas específicos, los decretos de urgencia, decretos ley, decretos supremos, resoluciones ministeriales, así como las demás normas legales vigentes en el país.

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