Conociendo el derecho y economía conductual

Por: Mario Drago Alfaro, abogado Asociado de Bullard Falla Ezcurra , especialista en Derecho de la Competencia y Regulación Económica; y, Carlos Rojas Klauer, abogado Asociado de Lazo, De Romaña & Gagliuffi Abogados, especialista en Derecho de la Competencia y Protección al Consumidor.

El Derecho y Economía Conductual (DEC) postula el estudio del comportamiento humano como factor a tomar en consideración al momento de predecir conductas mediante modelos económicos, con el fin de evitar distorsiones cognitivas y motivacionales que tornen defectuosos los análisis legales.[1] Al igual que el Análisis Económico del Derecho (AED), la finalidad del DEC es la búsqueda de la eficiencia social. Pero, a diferencia de su predecesor, el desarrollo de sus predicciones toma siempre en consideración la presencia de sesgos y heurísticas al momento de la toma de decisiones por parte del ser humano. Al respecto, Jolls, Sunstein y Thaler señalan que:

[…] la Economía Conductual nos permite modelar y predecir comportamientos relevantes para el Derecho con las herramientas del análisis económico tradicional, pero con presunciones más exactas sobre el comportamiento humano, y predicciones y prescripciones más precisas sobre el Derecho.[2]

Alguna vez, un buen amigo economista nos dijo en broma: ‘a nosotros nos pagan por predecir el futuro, y luego nos vuelven a pagar para explicar en qué nos equivocamos’. Esta frase resume lo que la Economía Conductual pretende evitar: predicciones erróneas y, por ende, normas inaplicables, inútiles o socialmente perjudiciales. Esto sucede porque algunas de las suposiciones principales de la economía neoclásica reflejan un panorama irreal[3] del comportamiento humano.

Veamos. Los propósitos del DEC son, en esencia, los mismos que los del AED. Así, se concentra en sus tareas (i) prescriptiva, (ii) normativa[4] y (iii) descriptiva o positiva. La primera de ellas “se preocupa en mostrar cómo la sociedad realmente podría lograr metas compartidas”.[5] En este punto, el contexto en el cual una norma se enmarca juega un rol importante para la consecución de las metas. Una campaña informativa que señala cuánto perderá en dinero una persona si no ahorra energía, es mucho más efectiva que una que señala cuánto ahorraría en dinero si lo hace.[6] Para el AED no debiera existir ninguna diferencia entre ambas campañas, ya que la información en ambos casos es igual de “completa”. Por el contrario, el contexto en que se expone una política pública, como demuestra el DEC, sí genera reacciones distintas en la población.[7]

Por su parte, el aspecto normativo busca encontrar cómo debería estructurarse el sistema legal. La regulación (desde el punto de vista persuasivo libertario) puede ser necesaria en ciertos contextos donde la decisión del ser humano genera externalidades debido a errores sistemáticos de juicio.[8] El DEC presenta una propuesta que, sin ser intervencionista ni restringir la libertad de elección del hombre, genera estrategias legales que reconocen las limitaciones humanas para procesar correctamente la información y tomar decisiones óptimas.[9]

La tercera función, positiva (también llamada descriptiva en la teoría económica), busca predecir conductas. De esta manera, pretende reconocer cuál será la reacción del individuo frente a un incentivo legal en particular, y con ello establecer reglas sostenibles y eficientes. La Economía Conductual no se basa en axiomas sobre el comportamiento humano escogidos convenientemente para procurar la elegancia de los modelos económicos normativos del AED. Por el contrario, se define en base al conocimiento que se tiene de cómo las personas toman decisiones en la realidad.[10]

Así, al agregar el componente de las limitaciones cognoscitivas a los modelos económicos sobre el comportamiento humano, las políticas públicas y el Derecho obtienen esa capacidad predictiva que el AED no les otorgaba, pues dejaba de lado a las heurísticas y sesgos[11] [12] [13] que influyen en la capacidad de decisión del hombre. Así, la Economía Conductual marca un punto de quiebre con la Economía Clásica al introducir la idea del ser humano racionalmente acotado.

¿Y qué entendemos por racionalidad acotada? Herbert Simon, premio Nobel de Economía en 1978 por sus contribuciones al proceso de decisiones dentro de organizaciones económicas, es quien acuñó este término luego de una serie de estudios que lo llevaron a demostrar que, sistemáticamente, el ser humano no decide a través de un proceso racional perfecto. De esta forma, plantea que la racionalidad acotada es un término que describe el proceso de decisión de un individuo, tomando en cuenta sus limitaciones cognoscitivas de conocimiento y de capacidad computacional.

Ya que es imposible que el individuo analice toda la información disponible, éste sólo toma un cúmulo de opciones y realiza procesos mentales simples, influenciado por sus experiencias y creencias. En muchas oportunidades, éstas le brindan respuestas rápidas y positivas, pero muchas otras veces resultan en decisiones sub-óptimas desde el punto de vista de la eficiencia y el bienestar social.

Así, la racionalidad del ser humano es acotada porque (i) le es imposible tener acceso a la información completa y a la certidumbre, influyendo en él factores externos como la cultura y la sociedad; y, (ii) la persona no tiene la capacidad para procesar perfectamente la información que sí tiene disponible, lo que afecta su capacidad de cálculo. Variables como la experiencia, memoria, percepción, creencias y sensibilidad influyen en esto.

La capacidad de la mente humana para formular y resolver problemas complejos es muy pequeña en comparación con el tamaño de los problemas cuya solución es necesaria para hablar objetivamente del comportamiento racional en el mundo real —incluso para hablar de una aproximación a ese comportamiento racional—.[14]

La persona no decide fríamente. La utilidad es inseparable de la emoción.[15] Dejar de lado el sufrimiento que ocasionan las pérdidas o el arrepentimiento derivado de los errores no es realista desde el punto de vista descriptivo o positivo, y las formulaciones en ese sentido se alejan del componente predictivo necesario para regular o no conductas. Las emociones, el contexto y ciertos sesgos y heurísticas acotan nuestra racionalidad. Existen muchos ejemplos de nuestra vida cotidiana que confirman la racionalidad acotada:

La aún joven representante de ventas de la empresa X camina oronda por las calles, visiblemente contenta. ¿El motivo?: ha obtenido lo que considera una verdadera ganga. En efecto, tras una intensa búsqueda ha encontrado una promoción de uno de los pocos gimnasios de la ciudad que considera aceptables: en lugar de pagar $70 mensuales por acudir al gimnasio las veces que quiera, las horas que quiera, durante ese mes, puede pagar $500 por un año completo, para obtener los mismos beneficios durante 12 meses ¡a un costo mensual 41% menor! Claro que no es la primera vez que se inscribe en un gimnasio: el verano pasado se inscribió por tres meses, con lo que obtuvo un descuento del 20% respecto de la cuota mensual.

Sin embargo, en aquella ocasión, sólo pudo asistir regularmente al gimnasio durante el primer mes, ya que después su trabajo le impidió acudir o la dejaba tan cansada que prefería descansar. Ahora la situación no es muy distinta: luego de que su empresa fuera absorbida por otra, las cuotas de ventas que se les ha asignado son mayores, y su nuevo jefe (proveniente de la empresa compradora) les ha comunicado que todo el personal se encuentra en evaluación permanente. Pero, ¿quién se preocupa por esos detalles, si se trata de una ganga?

[…].[16]

¿Son estos comportamientos poco comunes? ¿Acaso, por lo general, la gente decide racionalmente (en el sentido económico de la palabra[17])? La evidencia empírica, graficada de manera amena en el ejemplo anterior, sugiere que no.[18] Las decisiones humanas no sólo no cumplen con el parámetro de racionalidad clásico,[19] sino que la racionalidad acotada referida a dichas decisiones es una constante[20] en el comportamiento.[21]

Sin embargo, no confundamos racionalidad acotada con irracionalidad o con ignorancia racional. El ser que actúa irracionalmente es impredecible y aleatorio, y no toma decisiones consistentes en el tiempo dentro de un mismo contexto, es decir, carece de preferencias constantes. “La proposición de que existen ilusiones visuales generalizadas y sistemáticas es totalmente diferente de la proposición de que la gente es ciega, o de que no existe ninguna correlación entre lo que la gente cree que ve, y lo que ve”.[22] El ser racionalmente acotado es distinto; sus decisiones son constantes dentro del mismo contexto, pero tiene limitaciones de carácter exógeno y endógeno que no le permiten siempre tomar decisiones óptimas desde el punto de vista de la maximización de beneficios. Como dice Sunstein, “[la racionalidad acotada] no quiere decir que la conducta de las personas sea impredecible, sistemáticamente irracional, aleatoria, libre de reglas, o elusiva a los científicos sociales. Por el contrario, las calificaciones de los modelos racionales pueden ser descritas, usadas e incluso modeladas algunas veces”.[23] No es que el ser sea irracional, sino que trata de ser racional con lo que tiene y de acuerdo a su capacidad de procesamiento de información. Por su parte, el ser ignorante racional es consciente de la existencia de demasiada información, y prefiere asumir el costo de ignorarla (tener información incompleta) antes que tener que procesarla toda.

Para conocer un poco más del DEC resulta importante conocer sus conceptos e implicancias, ya que como hemos podido advertir, ésta teoría ha demostrado que: (i) los seres humanos comúnmente toman decisiones influenciados por la presencia de sesgos; (ii) si bien dichas decisiones generalmente son óptimas o son irrelevantes para el Derecho (a pesar de la presencia de distorsiones cognitivas), en muchas ocasiones los sesgos afectan el proceso decisorio del ser humano, y generan la toma de decisiones sub-óptimas de manera sistemática, y, (iii) el proceso de ensayo-error en ciertas situaciones es insostenible, debido al alto costo social que genera una actuación “ineficaz” tanto para los consumidores como para el Estado.

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[1] Sunstein, Cass R. “Análisis Conductual del Derecho”. En: Advocatus. Lima, 2003, n.° 9,  pp. 57-79.

[2] Jolls, Christine et al. “Behavioral Approach to Law and Economics”. En: Stanford Law Review. Stanford, mayo 1998, vol. 50 n° 5, p. 1474.

[3] Ver, por ejemplo: Allais, Maurice. “The foundations of a positive theory of choice involving risk and a criticism of the postulates and axioms of the American School”. En: Expected Utility Hypotheses and the Allais Paradox: Contemporary Discussions of Decisions Under Uncertainty. Dordrecht: D. Reidel Publishing, 1979; Ellsberg, Daniel. “Risk, ambiguity, and the Savage axioms”. En: Quarterly Journal of Economics, 1961, vol. 75.

[4] En el AED, los aspectos normativo y prescriptivo se resumen en uno solo, ya que (i) el fin del sistema legal (aspecto normativo) es maximizar el bienestar social, comúnmente medido sobre la base de las preferencias reveladas de los individuos, y, (ii) el análisis prescriptivo busca cómo maximizar el bienestar social. Por el contrario, en el DEC, los fines del sistema legal son más complejos, en tanto las preferencias reveladas de las personas no son tan simples de formular. Jolls, Christine et al. “Behavioral Approach to Law and Economics”. Op. cit., p. 1475. Por ello, en la Derecho y Economía Conductual, las tareas prescriptiva y normativa pueden distinguirse.

[5] Sunstein, Cass R. “Análisis Conductual del Derecho”. Op. cit., p. 59.

[6] Ibidem.

[7] Esta visión del consumidor está ampliamente difundida y estudiada por el marketing, que investiga la psicología de los consumidores para conocer e influir en las preferencias de los mismos, utilizando a la publicidad como herramienta de medición e incentivo para dichos fines.

[8] Los errores de juicio pueden ser demostrados a través de una serie de observaciones empíricas.

[9] Jolls, Christine y Cass Sunstein. “Debiasing through Law”. John M. Olin Law & Economics Working Paper, 2004, n.° 225 (revisado en 2005)

[10] Earl, Peter. “Behavioural Economics and the Economics of Regulation”. Breafing paper prepared for the New Zealand Ministry of Economic Development. Diciembre del 2005, p. 5.

[11]Tversky, Amos y Daniel Kahneman. “Introduction”. En: Judgment under uncertainty: heuristics and biases. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, pp. 3-20.

[12] Las heurísticas son procesos mentales que simplifican la toma de decisiones a través de atajos que ahorran los recursos mentales y permiten elegir entre alternativas complejas

[13] Los sesgos, no son otra cosa que prejuicios, tendencias, limitaciones o predisposiciones (causados por errores de percepción, experiencia, emociones, etcétera) que afectan la visión integral del hombre acerca de la realidad, y que lo llevan a tomar decisiones que no concuerdan con el análisis “racional” de la teoría clásica.

[14] Simon, Herbert. “Models of Man”. Nueva York: Wiley, 1957, p. 198.

[15] Kahneman, Daniel. “Mapas de Racionalidad Limitada: Psicología para una Economía Conductual”. En: Revista

Asturiana de Economía. Oviedo, 2003, n.° 28, p. 195.

[16] López Mareovich, Ernesto. “Todos tenemos nuestro cuarto de hora: economía conductual, neuroeconomía y sus implicancias para la protección al consumidor”. En: Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual. Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual. Primavera de 2005. pp. 111-113.

[17] Esto es, que las decisiones, por más extrañas que puedan parecernos, resulten siempre consistentes, coherentes y constantes. Uno puede preferir ser odiado a ser amado, pero mientras cumpla con esas tres condiciones, será racional en términos económicos, aunque quizá irrazonable en términos sociales.

[18] Tversky, Amos y Daniel Kahneman. “Introduction”. En: Judgment under uncertainty: heuristics and biases. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, pp. 3-20; Thaler, Richard H. “From Homo Economicus to Homo Sapiens”. En: The Journal of Economic Perspectives. 2000, vol. 14, n.° 1, pp. 133-141; Thaler, Richard. “Quasi Rational Economics”. Nueva York: Russell Sage Foundation, 1994; Sen, Amartya. “Rational Fools: A critique of the foundations of Economic Theory”. En: Philosophy and Public Affairs, 1977, vol. 6, n.° 4, 1977, pp. 317-344.

[19]Kahneman, Daniel y Amos Tversky. “Prospect Theory: an analysis of decision under risk”. En: Econometrica, 1979, vol. 47, n.° 2, pp. 263-292.

[20]Sen, Amartya. “Internal Consistency of choice”. En: Econometrica, 1993, vol. 61, n.° 3, pp. 495-521.

[21]Plott, Charles y Kathyn Zeiler. “The Willingness to Pay–Willingness to Accept Gap, the “Endowment Effect,” Subject Misconceptions, and Experimental Procedures for Eliciting Valuations”. En: The American Economic Review, 2005, vol. 95, n.° 3, pp. 530-545.

[22]De Pablo, Juan Carlos. “Después de Kahneman y Tversky; ¿Qué queda de la Teoría Económica? En: Revista de Economía y Estadística. Córdoba: Instituto de Economía y Finanzas – Facultad de Ciencias Económicas. Universidad Nacional de Córdoba, Argentina, 2005, vol. XLIII(1), p. 95. Citando a: Rabin, Matthew. “The Nobel memorial prize for Daniel Kahneman”. En: Scandinavian Journal of Economics, vol. 105, n.° 2.

[23]Sunstein, Cass R. “Análisis Conductual del Derecho”. Op. cit., pp. 57-58.