¿Derecho real de posesión?

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Por: José Carlos Fernández Salas
Estudiante. Finalista del I Concurso Nacional de Artículos de Actualidad Jurídica. El artículo responde a la siguiente pregunta: ¿Que norma del ordenamiento jurídico cambiarías y por qué?

Una de las instituciones que más dudas deja regadas en los apuntes de los estudiantes de derecho es, sin lugar a dudas, la posesión. No le falta razón al Dr. Jorge Avendaño cuando en sus clases de Derechos Reales la denomina “institución molusco”, después de contarnos que la posesión es el derecho real que más interés le despierta. Por ello, sin ánimo de ahondar en los pormenores del concepto, me propongo preguntar en este breve texto si es que realmente podemos afirmar que la posesión es un “derecho”, o es que, más bien, estamos ante un concepto jurídico de diferente naturaleza, y, en esa misma línea, si el legislador de 1984 acertó en la ubicación del Artículo 896° del Código Civil que contiene su definición.

Que la posesión es un “derecho” no se afirma solamente en el salón de clases, sino que se establece legislativamente en el Título I de la Sección Tercera del Libro de Derechos Reales del Código Civil peruano: encima del Artículo 896° que define la posesión, aparecen las palabras “Derechos Reales Principales”. Cierto es que existen interesantes razones que explican su calificación de “derecho” como por ejemplo la variedad de efectos jurídicos que puede llegar a tener la posesión de un bien tales como la prescripción adquisitiva, la defensa posesoria, el reembolso de las mejoras e incluso, en cierto sentido, la preferencia en la concurrencia de acreedores sobre bien mueble. Intentemos un concepto de “derecho” y veamos si la posesión calza en él.

En primer término, diremos que no porque algo tenga efectos jurídicos se le debe llamar, sin más, “derecho”, pues, por ejemplo, un deslizamiento de tierra tiene efectos jurídicos, nacer tiene efectos jurídicos y ninguna de estas circunstancias es un “derecho”. Preguntémonos entonces qué es un “derecho”. Ensayando una respuesta diríamos que un derecho –subjetivo- es una situación jurídica de ventaja. Es una situación jurídica, pues implica una posición de un sujeto frente al ordenamiento. Es de ventaja, pues el ordenamiento ha reconocido como preponderante el interés de ese sujeto subordinando el interés de aquel que tiene un deber jurídico.

Utilizando nuestros ejemplos, un deslizamiento de tierra, si bien tiene efectos jurídicos en la esfera de los dueños de los terrenos modificados, no constituye un derecho subjetivo sino, más bien, entra en la definición de un hecho jurídico. Así también, el nacimiento de un ser humano, si bien genera inmediatamente una serie de derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, no es por sí mismo un derecho subjetivo sino es, más bien, un hecho jurídico que genera derechos.

Por el contrario, un derecho Subjetivo no genera efectos jurídicos. Un derecho subjetivo es propiamente un efecto jurídico. Veamos. Recordando al Dr. Marcial Rubio, diremos que una norma jurídica consiste en un mandato del ordenamiento compuesto por un hecho jurídico hipotético (tatbestand o fattispecie), unido por un nexo lógico-jurídico con una consecuencia jurídica o efecto jurídico. Las consecuencias jurídicas de las normas son la diversidad de situaciones y relaciones jurídicas que existen en el ordenamiento (derechos, deberes, obligaciones, etc.). En suma, la relación entre una norma jurídica y un derecho subjetivo es que el derecho subjetivo es la consecuencia jurídica que atribuye una norma jurídica a la ocurrencia de determinado supuesto de hecho en la realidad.

En tal sentido, las consecuencias jurídicas son siempre relaciones y situaciones jurídicas (derechos, deberes, derechos potestativos), mientras que los supuestos de hecho son siempre hechos jurídicos. Por tanto, un derecho subjetivo nunca puede ser un hecho jurídico, pues no implica el acaecimiento de un suceso en la realidad, sino más bien tiene sólo existencia en la abstracción del ordenamiento jurídico.

¿La posesión es hecho jurídico o derecho? La posesión –ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad o, si se quiere, el “actuar como propietario”- es claramente un hecho jurídico. Los comportamientos de usar un vehículo o actuar como propietario de un predio son ambos sucesos que se producen en la realidad. Diferentes son los derechos que se originan en ese hecho que pueden ser el derecho a usucapir, al reembolso de mejoras, a la defensa posesoria, etc. Todos estos derechos tienen una existencia abstracta que no depende de su ejercicio fáctico. Por ejemplo, el propietario puede no usar el bien y sigue siendo propietario; el usufructuario puede no disfrutar el bien por un tiempo y no deja de ser usufructuario; el que tiene derecho a la defensa posesoria puede no ejercer ese derecho y eso no significa que no tuvo el derecho. En cambio, la posesión es, por definición, una situación fáctica, un ejercicio de hecho, una actuación como propietario.

¿Poseer no será acaso el ejercicio o puesta en práctica del derecho real de posesión que es “a la vez hecho y derecho”? No, la posesión solamente se refiere al ejercicio del derecho, mas no al derecho subjetivo que subyace. Recordemos la frase de que “la posesión es el contenido de los derechos reales”, puesto que la posesión es la puesta en práctica del derecho de propiedad, del derecho de usufructo, etc. pero el título o justificación del comportamiento es un derecho de propiedad, de usufructo, etc. Tanto es un hecho la posesión que una de sus clasificaciones es la de “posesión legítima” y “posesión ilegítima”, puesto que un hecho puede ser ilegítimo, mientras que un derecho no. Nunca podríamos señalar un “propietario ilegítimo” o un “titular ilegítimo del derecho a la salud”, ya que la situación jurídica de ventaja es consecuencia del reconocimiento del ordenamiento de la preponderancia de su interés.

Ya en el terreno de lo procesalmente útil, diferente será el resultado si entendemos a la posesión como hecho que como un derecho, pues ello será trascendental en procesos de mejor derecho de propiedad, de desalojo, de concurrencia de acreedores, de prescripción adquisitiva o de formación de títulos supletorios. Más que cambiar la ubicación del Artículo 896° del Código Civil, sería interesante delinear la figura de la posesión, de modo que el análisis y la aplicación de sus reglas se facilite con el entendimiento de cuál es la naturaleza jurídica de la institución estudiada.

¿Cómo citar este artículo?
FERNÁNDEZ SALAS, José Carlos. La ¿Derecho real de posesión? 08 de octubre de 2010. http://www.enfoquederecho.com/derecho-real-de-posesion (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).

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21 comentarios

  1. Rosario V. Bretoneche Montoya dice:

    Charo Bretoneche Montoya MUY BUENA PREGUNTA!!! UN PLANTEAMIENTO MUY INTERESANTE! LA POSESION ES UN DERECHO INHERENTE A LA PROPIEDAD, PERO NO ES LO MISMO QUE LA PROPIEDAD, PUEDEN CONCURRIR A LA VEZ Y, SER POSEEDOR Y PROPIETARIO AL MISMO TIEMPO!, PERO SE DA CASOS EN QUE …ERES POSEEDOR Y NO ERES PROPIETARIO Y, POR LO TANTO DEBES DEMOSTRAR LA POSESION QUE OSTENTAS! ES DECIR EL HECHO DE TENER LA POSESIÓN! EN ESE CASO SIN LUGAR A DUDAS SI! LA POSESION DEFINITIVAMENTE ES UN HECHO Y, ESTE HECHO PARA TENER EFECTOS LEGALES REPITO DEBE SER PROBADO!!! ME GUSTARIA TENER COMENTARIOS O ANALISIS DE ESTE ARTICULO QUE ES MUY INTERESANTE! DESDE YA MIS CONGRATULACIONES AL DR JOSE CARLOS FERNANDEZ QUE HA ELABORADO ESTE ARTICULO QUE DEBE SER VALORADO DEBIDAMENTE EN EL REFERIDO CONCURSO!!!! GRACIAS POR HACERMELO LLEGAR! ESTARE ATENTA!

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    • José C. Fernández dice:

      Concuerdo en que pueden o no concurrir posesión y propiedad, aunque me gustaría apuntar que la posesión no es un derecho inherente a la propiedad, sino, más bien, el ejercicio del derecho de propiedad. Agradezco el comentario. No había reparado en los comentarios, pero trataré ahora de responderlos.

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  2. rsv dice:

    Interesante. Pero sólo quisiera acotar que las situaciones jurídicas subjetivas se ejercen, precisamente, a través de algun evento que pueda subsumirse en la fenomenología de los hechos jurídicos. Si ello no fuese así se quedaría en el mundo de las ideas o bien quedaría en el plano de la irrelevancia jurídica.

    Me explico. Cuando uno es titular de un poder jurídico, digamos el poder jurídico-negocial o “autonomía privada”, uno ejerce esta atribución mediante la suscripción o celebración de negocios jurídicos (o, sin más, contratos). Cuando uno es titular de un derecho potestativo, digamos el ejercer una tutela jurídica del derecho de crédito, el cual no se ve satisfecho en el plazo previsto, entonces el titular puede ejercer, por ejemplo, la intimación en mora (mecanismo que no es más que un acto jurídico en sentido estricto). Cuando uno es titular de un derecho subjetivo, digamos la propiedad, la ejerce a través de eventos que califican como hechos o actos jurídicos (digamos el uso o el disfrute).

    La crítica que planteas si bien sugerente, no es del todo completa, toda vez que todas las situaciones jurídicas se ejercen de esa manera y ello no es obice para calificarlas como tales. El debate como se ve, aún en clave de situaciones jurídica (o para ser más estrictos, con mayor razón en este campo) es bastante complejo.

    No obstante ello, el trabajo me parece muy sugerente.

    Saludos

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    • José C. Fernández dice:

      Hola Renzo, justamente me parece pertinente esa frase de que la posesión es el contenido del derecho de propiedad. Como lo señalas, la propiedad (situación abstracta) se ejerce a través de eventos que califican como hechos (posesión). Por el contrario, poseer es un verbo que por sí mismo implica un actuar, es decir, una situación concreta o fáctica.

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      • Pero mi estimado José Carlos, eso no debería sorprenderte, todos los derechos o titularidades se ejercen mediante eventos o comportamientos que se presentan en la realidad social que luego son calificacos jurídicamente. Es precisamente por esta razón que ingresan dentro de la fenomenología de los hechos jurídicos o bien se constituyen como efectos jurídicos. Si no pudieran ser subsumidos en ella pues no serían relevantes jurídicamente (recuerda que la calificación de hecho, acto o negocio importa la atribución que la conducta o evento analizado tiene un impacto en la realidad jurídica).

        El relieve terminológico es un indicio precisamente de lo que indico en el párrafo anterior pero más nada, es casi como decir el término “responsabilizar” importa de suyo dos sujetos uno que efectúa el juicio valorativo y otro que es evaluado y al que se le imputa determinas consecuencias. Es cierto ello, por supuesto. Sin embargo, me dice algo acerca del mecanismo jurídico anexo, cómo se califica, los criterios de imputación, etc… en realidad no… creo que es bueno el acercamiento terminológico pero no le demos más relevancia del que tiene.

        Un abrazo

        RSV

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  3. Martin Mejorada dice:

    El esfuerzo por la abstracción y el entretenimiento lógico son encantadores. Te felicito sinceramente, aunque temo que en el afán se confunden algunas ideas. Fíjate: todos los derechos derivados de la posesión, como el reembolso de las mejoras, la defensa posesoria extrajudicial o judicial, las presunciones, etc. no son autónomos, son consecuencias del derecho real llamado “posesión” (derecho “de posesión”, no derecho “a la posesión”. Tu conclusión en este punto es igual a decir que el uso y disfrute en cabeza del propietario son autónomos de la propiedad y no es así, son atributos de la propiedad, si se ejercen o no es otra cosa, pero son sus atributos, no existen sin dominio. Las mejoras, la defensa, etc , son atributos de la posesión, aunque no se ejerzan nunca (ciertamente el uso y disfrute no son atributos de la posesión). El derecho de posesión nace por el comportamiento (hecho) que genera la apariencia de una titularidad y solo se conserva del mismo modo. El hecho hace surgir el derecho subjetivo (posesión) por mandato de la ley y ese derecho tiene atributos. Este comportamiento no es el ejercicio de un derecho. Si lo es en el “derecho a poseer” que se justifica en un título previo, pero eso es otra cosa.

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    • José C. Fernández dice:

      Dr.

      Entiendo su explicación, justamente es de sus explicaciones en clase y las del Dr. Avendaño que partí para abordar este tema.

      No obstante, me gustaría preguntarle: ¿Por qué a partir del hecho de poseer, por mandato de la ley, tiene que surgir un derecho subjetivo de posesión? ¿Acaso no bastaría que la norma jurídica atribuya directamente al hecho de poseer, el nacimiento de los derechos de mejoras, de defensa posesoria, etc.?

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      • Martin Mejorada C. dice:

        Estimado José, recién veo esto y paso a responder. El comportamiento es el supuesto de hecho del “derecho de posesión”. Es útil que surja un derecho autónomo llamado posesión y no directamente sus consecuencias (que son varios como sabemos), porque de este modo se facilita el lenguaje jurídico y la aplicación de los efectos deseados. Así, cuando decimos “derecho de posesión” estamos señalando sus diversos atributos. Con una sola palabra se dice mucho. Pretender lo contrario es tanto como decir que no debería existir derecho propiedad (como derecho subjetivo), sino directamente los atributos de la propiedad (uso, disfrute, disposición y reivindicación) .
        Ahora bien, las causas o fuentes de la propiedad y del derecho de posesión son ciertamente distintas, en la primera existe una norma, un acto o un contrato que da origen al derecho, mientras que en la posesión la causa es siempre el comportamiento (porque así lo dice la ley). Es fundamental entender porqué la fuente del derecho posesorio es siempre el comportamiento, a diferencia de otros derechos patrimoniales. Lo ideal es que los derechos sobre bienes siempre se hagan valer sobre la base de un titulo legal o voluntario que justifique el “derecho a poseer”, empero ante la dificultad de probar la existencia de la propiedad y sus desmembraciones, el comportamiento es un instrumento eficaz ya que normalmente (estadísticamente hablando) el que se comporta como propietario es propietario, el que se comporta como usufructuario es casi siempre usufructuario, y así …. En consecuencia, la elección del comportamiento como fuente del derecho de posesión no es arbitraria, se basa en la probabilidad aceptada de que el actuar es reflejo del derecho sobre el bien. En el fondo a través de la posesión se busca proteger el dominio y sus desmembraciones, sin tener que pasar por la engorrosa y aveces imposible tarea de probar la propiedad (al respecto puede verse mi artículo “El Fundamento de la Posesión” en el Libro Homenaje a Jorge Avendaño).

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  4. maria dice:

    muy complejas las respuestas . Podrian hablar como para entender , aun no tengo mucha experiencia y los terminos utilizados recien los estoy conociendo

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    • José C. Fernández dice:

      Hola María, en resumidas cuentas, mi hipótesis en el artículo es que la posesión descrita en el Código Civil constituye un comportamiento y no un derecho.

      Lo más gráfico, saliendo de los términos jurídicos, me parece el hecho de que en relación a la posesión existe el verbo “poseer”, que implica un comportamiento.

      Así no sucede con otras instituciones como la propiedad o la identidad. En relación a ellos no existe un verbo que implique un comportamiento. A lo mucho se podría formular una situación abstracta como el “ser propietario” o el “tener identidad”.

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  5. Giancarlo dice:

    A mi me parece un excelente artículo. Intenta profundizar en un tema que nunca se ha explicado del todo.

    Es fundamental el apunte de la diferencia práctica entre considerar a la posesión un derecho o un hecho propiamente dicho.

    Creo que sería bueno también que pudieses responder a los comentarios.

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    • José C. Fernández dice:

      Hola Giancarlo, gracias por la recomendación. Me gustaría señalar que efectivamente es muy importante la aplicación práctica de esta disquisición algo abstracta. Justamente por razones de trabajo tuve hace poco que revisar un contrato de arrendamiento en el que se pactaba una “restitución automática de la posesión”. La inteligencia de dicho pacto dependerá mucho de qué naturaleza atribuyamos a la posesión. Sería interesante tratar el mencionado caso en un nuevo artículo si es que los chicos de Enfoque me lo permitieran. Saludos.

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  6. Estimada María:

    Lo que quería subrayar era lo siguiente: si bien es cierto el otorgamiento de un derecho, un poder, un derecho potestativo, etc. (que son titularidades que el sistema jurídico otorga a determinado individuo para la protección o consecución de cierto objetivo considerado valioso), resulta ser un efecto jurídico no debe obviarse que estos se constituyen a su vez en el presupuesto básico para que un individuo realice determinado comportamiento.

    Si quieres podemos graficarlo en los siguientes términos, el sistema jurídico reconoce que un individuo es propietario y por ende puede realizar toda las conductas que dicha titularidad le otorga, entre ellas, por ejemplo, su disposición a través de contratos. Vale decir, en tanto titular del derecho subjetivo propiedad (que es un efecto jurídico) un sujeto puede a su vez realizar una conducta adicional que se constituye en un nuevo supuesto de hecho (la suscripción de un contrato) que termina generando un nuevo efecto jurídico (la transferencia de propidad). ¿Qué significa eso? Algo muy sencillo, dependiendo de que momento (si uno estático o dinámico) y que conducta se realiza un determinado evento puede ser o un supuesto de hecho o un efecto jurídico. Ante lo cual no debería sorprendernos que en ocasiones la posesión “parezca” más un hecho (supuesto de hecho) que un derecho (efecto o consecuencia jurídica).

    Probemos esta afirmación, según lo indicado por el profesor Martín Mejorada en su comentario. Si uno es poseedor tiene el derecho de ejercer al menos uno de los atributos de la propiedad. ¿Qué sucede si alguien interfiere con este ejercicio? Sencillo podría por ejemplo plantear un interdicto, aquí la posesión se constituye ya no como un efecto jurídico sino como el presupuesto de una nueva hipótesis normativa que permite el ejercicio del interdicto (aquí, si se quiere, se protege el “derecho a poseer”).

    En cambio, cuando un individuo se encuentra en uso de un bien como propietario, se podrá decir que ese sujeto es poseedor (aquí, la posesión ya no es la hipótesis normativa sino en realidad la consecuencia de esta, vale decir, sería un efecto jurídico), con el natural otorgamiento y/o reconocimiento abstracto de ciertas tutelas (aquí, si se quiere, y mateniéndonos con la nomenclatura ofrecida por el profesor Mejorada, estaríamos ante el “derecho de posesión”).

    No sé si he logrado mi objetivo de ser un tanto más claro. Resalto una vez más que me parece una nota sugerente la que nos ofrece José Carlos, si bien no estoy de acuerdo con algunos de sus alcances y/o conclusiones, pero ello no obsta a que me parezca interesante y novedoso.

    Saludos,

    RSV

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    • José C. Fernández dice:

      Renzo, excelente tu forma de explicarlo. No estoy de acuerdo con el ejemplo que pones para el caso en que la posesión es una consecuencia o efecto jurídico:

      Cuando hablamos de un individuo que se encuentra en uso de un bien como propietario, creo que la posesión no sería una consecuecia jurídica, sino, más bien, la calificación jurídica de esa realidad o de ese hecho. La consecuencia jurídica vendría a ser el derecho a la suma de plazos o a la defensa posesoria que tendría tal individuo por el hecho de poseer el bien.

      Saludos.

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      • RSV dice:

        Estimado José Carlos:

        Te agradezco la respuesta, sin embargo creo necesario algunas acotaciones. Es cierto que cuando un individuo se encuentra en uso de un bien se califica jurídicamente esa realidad… pero, ¿que significa eso? algo muy sencillo que la conducta desplegada por este sujeto se enmarca dentro de la fenomenología de los hechos jurídicos (vale decir, se le califica como un hecho, un acto o un negocio jurídico). Así las cosas, una conducta como el mero uso de un bien por parte de un individuo se calificará como un acto jurídico (en tanto el ejercicio de una facultad).

        Ahora bien, la actuación de un uso puede ser el ejercicio o actuación de un derecho, que es como lo configuramos en el párrafo precedente (y como tu lo concibes) o bien cuando se observa la conducta desplegada en sí misma -desde un punto de vista meramente estático- aquí se concluirá que este sujeto ostenta una titularidad (en este caso un derecho) como la posesión. Vale decir, aquí la calificación jurídica del evento observado y analizado nos hace concluir que un sujeto que ejerce determinadas conductas como si fuera propietario ostenta el derecho real de posesión.

        En tanto existe el derecho real de posesión se derivan una serie de consecuencias jurídicas adicionales, como las que tu mencionas, pero ello se debe a que se ha adjudicado o reconocido la primera titularidad; y no porque cada una de ellas se derive individualmente e independientemente del mismo evento calificado. Me explico. Si uno no es reconocido como poseedor (y por ende, implicitamente, se le reconoce un derecho a ello), ¿cómo podría sumar plazos posesorios? ¿cómo se le podría habilitar el ejercicio de defensas posesorias? Si te percatas estos dos ejemplos coadyuvan a mi interpretación, toda vez que solo cuando se verifique lo primero (la posesión como supuesto de hecho) se reconocerá luego lo segundo (la suma de plazos posesorios, la defensa posesoria, etc.; las cuales, es fácil percibir, se erigen como consecuencias de lo primero).

        Un abrazo,

        Renzo S.

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  7. ovh dice:

    que sucederia en el caso que un conviviente fallece y la pareja que queda viva tiene 15 años viviendo en su inmueble y hay una suceción de herederos con hijos y esposo, los hijos son de las 2 relaciones, el conviviente tiene constancia que a vivido ahi por los 15 años como facturas, recibos etc, puede pedir poseción por derecho? la ley peruana ampara dicha petición

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    • José C. Fernández dice:

      Hola,

      con los datos de tu comentario, el conviviente podría adquirir la propiedad con su posesión, siempre y cuando haya poseído como si fuera propietario, es decir, no como un inquilino; y que durante el tiempo de posesión los herederos no hubieran exigido la devolución del bien mediante cartas o juicios. El procedimiento puede hacerse en el Poder Judicial o en una Notaría.

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  8. lourdes isabel dice:

    Estimado José Carlos,

    Muy interesante su artículo. No tengo mucha experiencia, sin embargo he intentado comprender la explicación sobre posición y propiedad. Ahora bien, me queda una duda, la tenencia, ¿¿que relación tiene con la posición o en términos jurídicos significa lo mismo.

    Muchas gracias.

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  9. RAUL dice:

    Podrian decirme con un comentario y respuesta mas directo que es derecho a la posesión y derecho a la posesión, pues pocos saben dar una respuesta concreta y con menos parafraseo pues ya me paso.

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  10. Titotoscano dice:

    No como un consejo, si como sugerencia, entiendan que no solo abogados o estudiantes de ello son los que tienen acceso a la lectura, que significa esto que para el común de los mortales, todo lo arriba escrito y leído resultan ser expresiones cantinflescas pues al termino de las mismas terminan por no decir nada…..no hay que ser….por decir….si mi tía Gertrudis compro un pedazo de terreno al verdadero dueño bajo un contrato en papel oficio, pasado el tiempo fallece este señor, coincide que la compradora guardo en lugar a parte copia del mismo y perdiendo el original han pasado treinta y cinco años y queriendo sacar su medidor de luz la viuda del que vendió el terreno no reconoce nada y prohíbe mediante carta a Edelnor que se instale dicho medidor que hacer con este derecho a la propiedad de algo que no se puede probar y si solo acreditar la posesión continua y pacifica de 35 años..¿que hacer?

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  11. Rulfo Ronald dice:

    HOLA, SOY ESTUDIANTE DE DERECHO DE 5° SEMESTRE, ME ENCANTÓ EL ARTÍCULO. SIN EMBARGO, QUISIERA QUE ME DEN MAYORES LUCES, EN EL ÁMBITO PROCESAL. SI CONCEBIMOS A LA POSESIÓN COMO LO PLANTEAS, ¿CÓMO SERÍA SU IMPORTANCIA! FACILITARÍA! POR EJEMPLO EN EL DESALOJO Y OTROS?

    UN TEMA ADICIONAL. DELINEADA LA POSESIÓN COMO SE PLANTEA, ¿CÓMO SERÍA SU RELACIÓN CON EL 920 DEL C. C. Y OTROS?

    AH. SE PRETENDE MODIFICAR EL 920 DEL C. C. PRIMERO HABRÁ QUE DELINEAR EL 920?, SOBRE EL “INTERVALO DE TIEMPO”…
    ¿HABRÍA EFICACIA?… GRACIAS.

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