Por Julio Rodríguez Vásquez, abogado por la Universidad Católica del Perú y alumno de la Maestría en Derechos Humanos por la misma universidad. Investigador del Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la PUCP y del DEGESE (Grupo de Investigación en Derecho Género y Sexualidad).  Adjunto de Docencia de Criminología e Instituciones del Derecho Sancionador.

El Derecho Penal moderno surge junto con los ideales y valores de la Ilustración. El concepto de Derecho Penal como protector de bienes jurídicos, distinguibles de la moral y que tienen por objetivo preservar al máximo la libertad individual, nace con los penalistas ilustrados (Cuello Contreras 1989: 175-176). Así, la Ilustración trajo consigo la ética de la autonomía (Giusti s/f: 29); modelo filosófico que ha permitido que el Derecho penal evolucione y se perfeccione como mecanismo de protección de las libertades de todas las personas.

Sin embargo, en los últimos años este modelo filosófico ha sido criticado, toda vez que se dice que privilegia la racionalidad como fundamento del Derecho sobre otros valores más asociados a los sentimientos (Rorty 2000:230). En esta línea, la ética de la autonomía debe ser contextualizada, ya que detrás de ella hubo determinados empresarios morales que tenían experiencias vitales y valores explicados a partir de ellas. Y es que la Ilustración fue un movimiento ideológico impulsado por hombres, europeos, blancos y pertenecientes, en muchos casos, a la burguesía. Este es el punto de partida para que, sin dejar de lado los transcendentales y valiosos aportes que dicho paradigma le ha ofrecido al Derecho penal, se adopte una mirada crítica hacia la supuesta neutralidad y racionalidad del Derecho penal. Es en esta mirada que se enmarcan las críticas feministas a esa rama del Derecho.

Estas críticas pueden abarcar la aplicación de una mirada desde la perspectiva masculina de las normas del Derecho penal. Es decir, la interpretación de normas penales sin tomar en cuenta sus implicancias en los casos en los que se esté frente a una víctima o acusada mujer (Barlett 2011: 32). Por ejemplo: la exigencia de la resistencia para probar la violencia como elemento de la violación sexual sin tomar en cuenta que las mujeres víctimas muchas veces no ejercen resistencia (Montoya 2011: 157); sea por la mayor fuerza física del agresor o por una respuesta reactiva ocasionada por una socialización que, a diferencia de los hombres, no refuerza el uso de la fuerza física como método de protección.

Sin embargo, la crítica feminista al Derecho penal no solo se puede realizar respecto a su aplicación, sino que también se puede ubicar en la propia estructura de la ley penal. En este orden de ideas, la criminóloga Elena Larrauri se pregunta: ¿qué hace el derecho penal con las mujeres? Ella identifica cuatro efectos de las normas penales en las mujeres.

En primer lugar, las normas del derecho penal construyen una visión de la mujer. En este sentido, el Derecho Penal, como aparato de control social, refuerza la imagen de lo que se entiende es y debe ser una mujer (Larraruri 2008:22). Esto se plasma de manera clara en el ámbito de los estereotipos de género asociados a la sexualidad de las mujeres. Así, las prohibiciones penales, y la inexistencia de otras prohibiciones, permiten controlar la sexualidad de las mujeres (Fernandéz 2006: 367). Podemos citar rápidamente dos ejemplos en el proyecto del nuevo código penal peruano: en primer lugar, la punición de la interrupción del embarazo (más aún en los casos por violación –art. 205) permiten mantener el sinalagma sexualidad-maternidad; en segundo lugar, la ausencia de una prohibición penal expresa y autónoma del pago por prostitución en contextos de explotación, refuerza la construcción de la mujer como objeto de placer que se encuentra a disposición de los hombres.

Otro efecto del Derecho penal identificado por Larrauri, es el de neutralización (Larrauri 2008: 24). Este hace referencia al mantenimiento de normas que tienen una formulación neutral que dificulta el uso de métodos de interpretación que permitan evidenciar situaciones de la realidad en casos de violencia contra la mujer. Para Larrauri esto está presente, por ejemplo, en la alevosía como agravante del homicidio (art. 192 del Proyecto) (Larrauri 2008: 26-27). En el caso de la alevosía, Larrauri indica que este elemento aplicado a casos en los que la mujer víctima de violencia doméstica mata a su pareja cuando esta está desprevenida no toma en cuenta que la alevosía es, un muchas ocasiones, necesaria para que las mujeres cometan el delito básico; a diferencia de los hombres que, por su fuerza física, no requieren dejar a sus parejas en situación de indefensión para matarlas (Larrauri 2008:26).

El tercer efecto es la desvalorización de las mujeres provocada por los valores del Derecho Penal (Larrauri 2008:28). Esta crítica parte de los postulados del feminismo cultural. De acuerdo a Gilligan, la moral de muchas mujeres se construye a partir de un proceso de socialización en el que, a partir de la toma de conciencia de la conexión con otras personas, surge el concepto de responsabilidad (Gilligan 1985: 53). Así pues, una educación acentuada en el cuidado de los demás (sea de manera directa o sea de manera vicaria a través de los ejemplos maternos o los medios de comunicación) resalta la conexión antes que la autonomía. Esta formación de la identidad provoca que el quiebre de conexiones sea vista como una agresión (Gilligan 1985: 65) y que, por lo tanto, las soluciones a los conflictos estén orientadas a mantener la conexión con otros y otras.

Frente a esta construcción femenina de la moral (llamada ética del cuidado), el Derecho Penal privilegia las soluciones verticales, a través de la pena privativa de libertad. Esto provoca la desvalorización de la forma de solucionar los problemas desde la llamada ética del cuidado. Ahora bien, lejos de ser una preocupación teórica, Larrauri señala que el desprecio del Derecho Penal por esta forma de solución de conflictos ha provocado, por ejemplo, que las víctimas de violencia doméstica no quieren denunciar (o retiren sus denuncias) el delito; toda vez que ellas no buscan que sus parejas sean encarceladas, sino que ellas dejen de agredirlas (Larrauri 2008: 95-130). Esto implicaría que, en casos de lesiones leves en contexto de violencia doméstica (art.208-D del proyecto de código penal), se privilegie la pena de limitación de días libres en instituciones para la participación en programas psicológicos y educativos (y un sistema eficaz de cumplimiento y ejecución de esta pena); por encima de la pena privativa de libertad.

Por último, para Larrauri el derecho penal en muchas ocasiones desprotege a las mujeres (Larrauri 2008:30). Esto es un efecto, usualmente, de la resistencia del Derecho penal a intervenir en el ámbito privado; ámbito que usualmente es aquel en el cual las mujeres enfrentan muchos problemas de violencia. Una manifestación de esto sería, por ejemplo, la ausencia de un tipo penal autónomo de violencia doméstica (Larrauri 2008;31).

La finalidad de este artículo ha sido expresar brevemente la importancia de los estudios feministas para tener una mirada crítica al Derecho Penal. De esta manera, más allá de que estemos de acuerdo con cada punto esbozado anteriormente, es importante que las personas dedicadas al Derecho penal tomemos en cuenta la existencia de estas miradas críticas cuando abordemos casos en los que el delito se relaciona a un caso de violencia contra las mujeres y/o estereotipos o roles de género. Considero que solo de esta forma el Derecho penal podrá cumplir de forma correcta el fin de proteger las libertades de todas y todos.


BARTLETT, Katharine

2011     Métodos jurídicos feministas. En: FERNANDEZ, Marisol y Félix MORALES (Coordinadores). Métodos feministas en el Derecho Penal. Lima: Palestra, pp.19-1116.

CUELLO CONTRERAS, Joaquín

1985     Las raíces filosófico-jurídicas del pensamiento penal español contemporáneo. En: Anuario de Filosofía del Derecho VI, pp.175-203.

FERNANDEZ, Marisol

2006     Usando el género para crítica el Derecho. En: Derecho PUCP. Revista de la Facultad de Derecho. Núm. 59, pp. 357-369.

GIUSTI, Miguel

s/f        Material del curso Fundamentos éticos y filosóficos de los Derechos Humanos de la Maestría en Derechos Humanos de la PUCP. Lima: s/e.

MONTOYA, Yvan

2011     Derecho Penal y Métodos Feministas. En: FERNANDEZ, Marisol y Félix MORALES (Coordinadores). Métodos feministas en el Derecho Penal. Lima: Palestra, pp.145-183.

LARRAURI, Elena

2008     Una crítica feminista al Derecho penal. En: Mujeres y Sistema Penal. Buenos Aires: Bdef, pp. 19-40.

LARRAURI, Elena

2008     ¿Por qué las mujeres maltratadas retiran las denuncias? En: Mujeres y Sistema Penal. Buenos Aires: Bdef, pp. 95-130.

RORTY, Richard

2000     Derechos humanos, racionalidad y sentimentalismo. En: Verdad y progreso. Escritos filosóficos 3. Barcelona: Paidós.


 

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Gener-ando Derecho es el blog del Grupo de Investigación en Derecho, Género y Sexualidad de la PUCP (DEGESE), el cual se constituye como un espacio formativo de estudiantes y docentes de la Unidad Académica de Derecho de la PUCP en los temas de derecho, género y sexualidad mediante la realización de grupos de estudio y eventos académicos. Asimismo, sus integrantes desarrollan investigaciones con el objetivo de aportar a una práctica y cultura jurídicas más equitativas, fundamentalmente en el Perú.

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