El Ejército de Israel ha lanzado una ofensiva aérea sobre Gaza que ha causado, según las autoridades palestinas, una veintena de muertos, la mayoría civiles, en represalia por el lanzamiento de cohetes desde la Franja por Hamás que han alcanzado Tel Aviv y barrios de Jerusalén sin causar víctimas. La ofensiva israelí denominada Margen Protector es, por el momento, aérea y marítima, pero el Gobierno no descarta la invasión terrestre a Gaza y ha llamado a filas a 40.000 reservistas. Tanto el Gobierno israelí como el movimiento islamista de Hamas han manifestado estar dispuestos a intensificar sus acciones. Visto así el panorama, el presente editorial, más allá de ahondar en los orígenes o el trasfondo histórico del conflicto Israelí-Palestino -los cuales ya han sido desarrollados arduamente-, pretenderá aportar al debate una aproximación jurídica desde el Derecho Internacional Público sobre un tema que merece ser esclarecido en relación a la calificación jurídica del principal sujeto involucrado: Hamas. ¿Es este un grupo beligerante, insurgente o tal vez, un movimiento de liberación? A fin de aclarar el marco jurídico, procederemos a describir las diferencias entre estos tres grupos. [1]
Lo primero que hemos de señalar respecto del grupo insurgente es que la insurrección es un levantamiento; en otras palabras, una oposición violenta a la autoridad constituida que sobrepasa los límites de una simple revuelta pasible de control policial, la que deviene en tal punto peligrosa que para controlarla se hace necesario tomar medidas de carácter militar y hacer uso de las fuerzas armadas. El develamiento de una insurrección frente al Estado pone a los insurgentes bajo el derecho penal interno, aun en los casos de estados de excepción, propiciando que sean juzgados por tribunales ordinarios o militares, según el caso, impidiéndoles poder invocar ser tratados como prisioneros de guerra por tratarse más bien, de prisioneros de derecho común, es decir, meros delincuentes.
Ahora bien, cuando la insurrección toma una dimensión tal que las simples medidas policiales e incluso, el empleo de poderes de excepción resulta insuficiente para el restablecimiento de la paz interna, de manera que se hace necesario recurrir a operaciones militares típicas de un conflicto internacional, el gobierno está facultado de tomar las medidas militares para detener esta insurrección. Esto, producirá efectos jurídicos tales como la aplicación del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949 pero no implicará el otorgamiento de la categoría de “grupos beligerante” ni por tanto, los derechos inherentes a dicha institución. Al respecto, vale recalcar que Hamás si bien es un grupo que no puede ser controlado por la policía interna en tanto su fuerza sobrepasa estos límites, solo por esto no quiere decir que estemos frente a un grupo beligerante.
La beligerancia es una noción más extensa que la insurrección. El grupo beligerante se sitúa frente al gobierno en condición de sostener una verdadera lucha que tiene como fin la sustitución del gobierno en sus funciones[2]. En ese sentido, para determinar si Hamas es un grupo beligerante debe cumplir conjuntamente con los siguientes requisitos: (i) Control en el territorio sometido de una manera más o menos duradera (ii) Gobierno regular, (iii) Conducción organizada de la lucha, es decir, las fuerzas armadas deben organizarse según un principio jerárquico, (iv) usar uniformes e insignias, (v) portar las armas en un lugar fijo y visible y (v) se conducirá respetando las normas de los conflictos armados internacionales. Ahora, los efectos jurídicos de reconocer a Hamas como grupo beligerante implican admitir que el grupo es sujeto de derechos y deberes respecto del Estado al que enfrenta y a la comunidad internacional. En ese sentido, los efectos son de carácter declarativos y constitutivos[3], y dependiendo de quién otorga este reconocimiento, es posible deducir sus efectos.
Dicho ello, tampoco podríamos hablar de Hamas como un “movimiento de liberación nacional” (MLN) pues no tiene como objetivo emanciparse del dominio colonial, de una ocupación ilegal extranjera o de un régimen racista, sino que busca el establecimiento de un estado islámico en la región histórica de Palestina. Para ello, importa agregar que la mera existencia de un MLN lo convierte en destinatario directo de derechos y deberes del Derecho Internacional Público, independientemente de su reconocimiento; ello, hace que comparta con la categoría de “grupo beligerante” ser igualmente sujeto de derecho internacional pese a que sus capacidades son más amplias.
Ahora, es cierto que distintas organizaciones de derechos humanos, como Human Rights Watch o Amnistía Internacional, han acusado a Hamás de cometer crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad hacia las poblaciones tanto israelíes como palestinas, así como también torturas, asesinatos y secuestros contra la población palestina. [4] En ese sentido, toda vez que Hamas no respeta las normas internacionales de los conflictos armados internacionales no puede ser considerado como un grupo beligerante por más que pueda poseer las otras características. Por estas razones es que el Departamento de Estado de los Estados Unidos y la UE lo han considerado como un “grupo terrorista”.
Una vez esclarecido ello, creemos es menester evaluar si la ONU debería o no intervenir en la zona de conflicto. Para ello se estipula que existan las siguientes condiciones: (i) Mantenimiento de la paz y seguridad internacional, (ii) para hacer efectivo el derecho a la libre determinación de los pueblos; (iii) para garantizar el respeto a los derechos humanos, dentro de lo cual la violación debe ser general o sistemática, la autoridad local debe haber desaparecido, debe ser incompetente para detener las violaciones o ser ella quien las ejecute. Por otro lado, los niveles de intervención son los siguientes: (i) intervención diplomática., (ii) intervención económica, e (iii) intervención militar. En esta última, la ONU convoca a soldados de los estados miembros y estos intervienen para establecer la paz.
Vale decir, que la decisión de intervenir o no queda en manos del Consejo de Seguridad quien hasta el momento ha expresado su grave preocupación por la crisis en torno a la Franja de Gaza y por la seguridad de los civiles israelíes y palestinos. Asimismo, ha llamado a las partes a hacer todos los esfuerzos posibles por restaurar la calma y restituir la paz, e instado a respetar la legislación internacional humanitaria y a proteger a la población civil. Por último, ha mostrado su apoyo a la reanudación de negociaciones directas entre israelíes y palestinos con el objetivo de lograr un acuerdo de paz basado en la solución de dos Estados, [5] aspecto que creemos debe efectuarse antes que se sigan cobrando vidas de civiles inocentes, tanto israelíes como palestinos.
[1] Para ello, hemos utilizado el Manual de Derecho Internacional de los Doctores Novak y García-Corrochano.
[2] GUILIANO, Mario, Tullio SCOVAZZI y Tullio TREVES. Diritto Internazionale. Parte Generale. Milan: Guiffrè Editore, 1991, p. 169; BARBOZA, Julio. Derecho Internacional Público, Buenos Aires: Zavalía Editor, 1999, p. 162
[3] Declarativos de una situación de facto que precede a la declaración y que cumple con ciertas condiciones; constitutivos porque a partir del reconocimiento nacen un conjunto de derechos y deberes para las partes en conflicto
4«La lucha entre facciones palestinas fomenta los abusos.» Amnistía Internacional. Consultado el 1 de noviembre de 2012.
Amnistía Internacional (ed.): «Represalia mortal de Hamás contra «colaboradores»
[5] http://www.un.org/spanish/News/story.asp?NewsID=29948#.U8Lhy1aDju0
