Esta semana, se celebró el 194 aniversario de la independencia del Perú. Debido a la relevancia del tema, desde Enfoque Derecho creamos la Semana del 28, un espacio donde a partir de entrevistas a distintos especialistas, buscamos analizar los avances y pendientes de la gestión gubernamental, a un año de que finalice el mandato del presidente Ollanta Humala. A modo de cierre de este proyecto, en el presente editorial abordaremos uno de los temas que la ciudadanía solicita con más urgencia últimamente: la seguridad ciudadana. Al respecto, el día 27 de julio se publicó en el diario El Peruano el Decreto Legislativo 1182 (denominado “ley stalker”), el cual “regula el uso de los datos derivados de las telecomunicaciones para la identificación, localización y geolocalización de equipos de comunicación, en la lucha contra la delincuencia y el crimen organizado.” Con esta medida, el Poder Ejecutivo intenta hacer frente a los altos índices de inseguridad. No obstante, la misma ha sido criticada desde diversos sectores argumentando que se está violando el derecho a la intimidad o privacidad de los ciudadanos. ¿Es una norma que vulnera derechos? ¿Realmente será eficiente para combatir la inseguridad ciudadana? En el presente editorial abordaremos esta problemática.
Para empezar, es importante conocer y hacer algunas precisiones sobre el D.L 1182. A través de la implementación de esta norma, se pretende agilizar el procedimiento mediante el cual la Policía Nacional (PNP) puede acceder a la localización o geolocalización de los teléfonos móviles o dispositivos electrónicos (tablets, laptops o computadores, etc), en aquellos casos en los que el delito cumpla los siguientes tres supuestos: i) flagrancia delictiva, ii) sanción con una pena superior a los cuatro años, y iii) que el acceso a los datos sea un medio necesario para la investigación, (art. 3). Anteriormente, la PNP debía solicitar una autorización judicial para poder obtener este tipo de información. A través de la nueva normativa, el acceso a los datos de localización será inmediato, y podrá ser requerido a las empresas concesionarias de servicios de telecomunicaciones o a las entidades públicas relacionadas con estos servicios, las 24 horas del días, los 365 días del año, (art.4). El control y la validación judicial, serán posteriores a la obtención de datos. Adicionalmente, la norma dictamina que las empresas deben guardar los datos derivados de las telecomunicaciones por tres años, para poder entregárselos a la PNP cuando estos sean requeridos.
Si bien no existe una regulación uniforme en torno a la retención de datos y el acceso a la geolocalización, estas medidas ya han sido cuestionadas en otros países. Un caso reciente, fue el del denominado proyecto de ley “pyrawebs” en Paraguay, el cual establecía la obligación de conservar los datos de tráfico por un año. Este fue rechazado por la Cámara de Diputados de dicho país, alegando que se trataba de una medida propia de un Estado policial. Asimismo, en los Estados Unidos se ha declarado inconstitucional la captura de data realizada por la Agencia de Seguridad Nacional, mientras que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha cuestionado todas las medidas que involucren la retención de datos, al considerarlas lesivas para los derechos humanos. Tomando en consideración que se trataba de un tema sensible y donde no existe un claro consenso, la aprobación de esta ley en nuestro país requería que distintas voces puedan participar en el debate previo a su promulgación y propiciar una adecuada comunicación sobre el asunto. A pesar de esto, y producto de las facultades delegadas por el Congreso al Poder Ejecutivo, esta polémica normativa fue promulgada en silencio, sin mayor discusión ni difusión previa.
Ahora bien, ¿el D.L 1182 vulnera los derechos de las personas en su intento por mejorar la seguridad ciudadana? En primer lugar, es necesario recordar que la Constitución en su artículo 2, inciso 10, contiene una disposición que protege el secreto de las comunicaciones. Según esta: “Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del Juez”. De esta forma, se busca tutelar la intimidad al proteger la información sensible de las personas que se pueda extraer de las comunicaciones. Por ello, si tomamos en cuenta que la disposición citada utiliza el término “instrumentos” y realizamos una interpretación pro persona, se concluye que nuestro ordenamiento no protege únicamente el contenido de la comunicación, sino también información como el origen, destino, realización o duración de la misma. Esto pues, en la medida que mediante esta información se pueden revelar datos sensibles de la persona como su comportamiento, sus asociaciones, salud, condiciones, etc. Por ello, el Ejecutivo incurre en un error al mencionar que el presente decreto no estaría restringiendo el secreto de las telecomunicaciones y la privacidad de las personas.
Al respecto, si bien es válido limitar derechos mediante una ley siempre que se busque una finalidad legitima y se cumpla con los estándares del test de proporcionalidad, en el D.L 1182 se ha optado por una de las medidas más gravosas al eliminar todo procedimiento previo para acceder a información personal y se ha otorgado una peligrosa habilitación para que la PNP pueda conocer la misma. Así, antes que optar por medios que mejoren el sistema de justicia y la eficacia de los procesos, se ha elegido una de las medidas más restrictivas, lo cual deja serias dudas sobre la necesidad y proporcionalidad de la norma. Por otro lado, la obligación de las empresas de guardar todos los datos provenientes de las comunicaciones durante tres años, tampoco está exenta de críticas. Al almacenar la información de absolutamente todos los usuarios no solamente se están guardando los datos relevantes y necesarios para los fines de la norma, por lo cual tampoco se estaría tomando en cuenta el principio de proporcionalidad. Asimismo, la norma tampoco contempla garantías o parámetros para una adecuada protección y gestión de la información, dejando todo en manos de las empresas encargadas.
Por todo lo señalado, desde esta tribuna consideramos que la normativa contempla una serie de errores de forma y fondo. Se ha optado por una medida que restringe gravemente los derechos de las personas sin un debido debate para la promulgación de la misma. Si bien es plausible que se busque combatir la ola de inseguridad que vive nuestro país, esta norma es tan solo un reflejo del resto de políticas del presente gobierno, las cuales han consistido en acciones aisladas que no toman en cuenta los conflictos en su totalidad, y es propia de un Ejecutivo desesperado por conseguir la aprobación de la población. Normativas de este tipo, deben analizar a la seguridad ciudadana como un sistema completo que tiene como elementos la prevención, investigación, sanción y resocialización. Si no tenemos una política que aborde de forma integral esta situación, los resultados serán efímeros para combatir los índices de inseguridad que viene sufriendo nuestra sociedad.
