El buen gobierno de las entidades sin fines de lucro

Por: Mariano Peró Mayandía
Estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex director de Contenido de la Asociación Civil THEMIS.

Las últimas décadas han sido testigo de la creciente importancia de las entidades sin fines de lucro en la sociedad, en particular de las Organizaciones no Gubernamentales (ONGs), asociaciones y fundaciones con diversos objetivos. No obstante, en nuestro país estas entidades sufren de escasa regulación y control, lo que ocasiona la aparición de una serie de inconvenientes entre los que destaca el problema de agencia relacionado con la gestión de la entidad, que bien podría terminar socavando el funcionamiento y la consecución de los fines de esta.

En el ámbito corporativo, este problema lo pretenden solucionar (o al menos reducir) la normativa societaria y los principios de buen gobierno corporativo. Nuestra propuesta consiste en que el estudio de los costos de agencia y los principios de buen gobierno corporativo pueden ser extrapolados de las entidades lucrativas (donde han tenido considerable desarrollo) a las entidades sin fines de lucro con el fin de lograr organizaciones más eficientes; un tema que se está discutiendo en otras plazas pero que es de escaso desarrollo en el Perú.

Los costos de agencia y el buen gobierno corporativo

El Derecho de Sociedades busca facilitar la gestión de empresas eficientes y competitivas, en un contexto en el cual el éxito de la Sociedad Anónima se atribuye a la división entre el capital y la administración. Mediante la especialización de roles se permite la coexistencia de inversionistas pasivos, que participan en los riesgos y los beneficios de la empresa sin involucrarse en su gestión, y administradores profesionales, que se encargan de gestionar una empresa que no les pertenece.

No obstante, los intereses de estos dos grupos frecuentemente se enfrentan, pues cada uno pretende hacerse con una mayor parte de los excedentes (los accionistas buscan un mayor retorno y los administradores desean más beneficios) y maximizar sus ganancias personales a costa del otro. En particular los administradores (directores o gerentes), por su mayor cercanía y manejo de la sociedad, podrán perseguir sus propios intereses a costa de los accionistas.

La solución a este problema lo constituye el movimiento a favor de las buenas prácticas de gobierno corporativo. En palabras de José Antonio Payet, el gobierno corporativo “se trata del conjunto de reglas e instituciones que determinan la forma como se conducen, dirigen y administran las empresas”[1], y tiene como objetivo suministrar instrumentos de supervisión capaces de alinear los incentivos de los administradores con los de los inversionistas para reducir los costos de agencia o conflictos de interés que se producen entre quienes aportan y quienes gestionan los recursos.

Propuestas de buen gobierno para las entidades sin fines de lucro

Según Cándido Paz-Ares, “la ausencia de ánimo de lucro, aunque genere una razonable confianza inicial (…), no es bastante para asegurar por sí sola la honestidad y buena gestión de la organización; no resuelve los problemas –los costes– de agencia entre quienes gestionan la organización y quienes (…) la promueven y sostienen”[2]. Las entidades sin fines de lucro son organizaciones que por su propia naturaleza carecen de propietarios marcados y objetivos claros, lo cual dificulta considerablemente la eficiencia y fiscalización de la labor de sus administradores y lleva a que experimenten problemas de agencia.

A pesar de que las entidades lucrativas y no lucrativas responden a dos modelos de gestión diferenciados (el mercantil que tiene más bien un carácter supervisor y que pone el énfasis en la función de control, y el modelo filantrópico es uno más representativo o participativo), consideramos que un acercamiento del modelo filantrópico al modelo mercantil sería conveniente para una consecución más eficaz de sus fines; en particular porque, como menciona Henry Hansmann, “los problemas en los sectores sin fines de lucro y con fines de lucro son bastante similares: self-dealing por aquellos en control y el sobre-empoderamiento de los administradores que lleva a la irresponsabilidad.”[3] Es importante notar que, no obstante, resulta esencial que las recomendaciones del ámbito corporativo se adapten a la distinta naturaleza de las organizaciones no lucrativas.

El objetivo de establecer un sistema de buen gobierno para las entidades sin fines de lucro sería, citando a Paz-Ares, “trazar las grandes líneas del marco institucional que permita fortalecer la confianza de los que contribuyen (…) en que sus recursos serán gestionados con la máxima eficiencia y, a la vez, con la máxima fidelidad a la misión.”[4] Para ello existen diversos medios, entre los cuales destacan la autorregulación, la transparencia y la lealtad.

En primer lugar, lejos de intervenir normativamente en el manejo de las entidades sin fines de lucro, debe generarse una valoración positiva de aquellas que desarrollen prácticas de buen gobierno, de tal manera que se incentive la consecución de estos valores por su propia voluntad. A tal efecto, podría resultar útil el establecimiento de un patrón de referencia, como un código de buen gobierno (elaborado con la participación de las propias entidades). El objetivo central sería que los “inversionistas” vean con buenos ojos a aquellas entidades que aplican principios de buen gobierno, haciendo que estas reciban más aportes y gocen de una mayor estima. Esto incentivará que las entidades apliquen los principios y se produciría un círculo virtuoso en el cual el mercado premiaría a las entidades mejor gestionadas.

En segundo lugar, deberían generarse obligaciones a cargo de las organizaciones no lucrativas de informar a sus inversionistas de manera exacta y completa, particularmente de sus estructuras de gobierno y control. De esta manera, se dotaría de mayor credibilidad a las decisiones organizativas y se aseguraría que la autorregulación no sea utilizada como una coartada para la autoprotección. La mayor transparencia de las entidades sin fines de lucro contribuirá con la fiscalización interna de los inversionistas al trabajo de los administradores.

En tercer lugar, debería tomarse en serio los deberes fiduciarios de los administradores (en particular los deberes de diligencia y lealtad), sancionando legalmente a los infractores para disuadirlos de actuar contra los intereses de la entidad.

Conclusiones

El objetivo del buen gobierno de las entidades sin fines de lucro es aumentar la eficiencia de la gestión y la confianza por parte de los inversionistas de las organizaciones no lucrativas, ya que sólo esa confianza permitirá su subsistencia y desarrollo. Para ello, sería beneficioso trasladar al sector no lucrativo las reglas de buen gobierno que han ido consolidándose en el sector mercantil, particularmente las de autorregulación, transparencia y lealtad. Consideramos que sumando estos tres mecanismos podría alinearse los intereses de los administradores con los de quienes aportan los recursos en la entidad, reduciendo así los problemas de agencia entre estos grupos; y coincidimos con Paz-Ares en que “la adaptación del modelo filantrópico al modelo mercantil por parte de las organizaciones no lucrativas es conveniente, y esta transformación o adaptación resultará inevitable como consecuencia de las crecientes presiones competitivas e institucionales que sufre el sector.”[5]

[1] PAYET PUCCIO, José Antonio. “Empresa, gobierno corporativo y Derecho de Sociedades: Reflexiones sobre la protección de las minorías”. En: THEMIS-Revista de Derecho 46. 2003. p. 78.

[2] PAZ-ARES, Cándido. “El buen gobierno de las organizaciones no lucrativas. Reflexiones preliminares”. En: PÉREZ-DÍAZ, Víctor. “La filantropía: Tendencias y perspectivas”. Madrid: Uría Menéndez. 2008. p. 150.

[3] HANSMANN, Henry. “Two systems of Law for Corporate Governance: Nonprofit versus for-profit”. Preliminary Draft. Yale Law School. 2006. p. 1.

[4] PAZ-ARES, Cándido. “El buen gobierno de las organizaciones no lucrativas. Reflexiones preliminares”. Loc. cit. pp. 147-148.

[5] Ibid. p. 150.