Por Cristhian Castillo Ugaz, alumno de la facultad de derecho de la UPC, miembro del Grupo Excelencia Académica de la UPC.
I. Introducción
No cabe duda de que el Arbitraje se ha convertido en un medio eficaz de solución de controversias como vía alternativa al Poder Judicial. Este medio se materializa, inspira y fundamenta en el Convenio Arbitral, que es la concreción de la manifestación de la voluntad de la partes de someter su problema o litis patrimonial a un arbitraje.
Lo que se busca con ello es una solución rápida en un proceso flexible con personas independientes y especializadas, quienes decidirán o resolverán sobre la problemática patrimonial en base a una correcta fundamentación. La regla general que se sigue es que dicho proceso arbitral sólo involucra a las partes que suscribieron el Convenio Arbitral; sin embargo, el Decreto Legislativo N° 1071 que norma el arbitraje (en adelante, la “Ley”) mediante la dación del Artículo 14, abrió un nuevo camino al permitir la incorporación de «partes no signatarias» al proceso arbitral, cuya principal característica es ser parte del Convenio aunque el mismo no lo ha suscrito, sino que con su conducta o bajo ciertas circunstancias se presume su aceptación.
Sobre el particular se ha dicho y argumentado mucho. No obstante, se debe dejar en claro ciertas situaciones, como lo es el alcance y contenido que generan polémica sobre esta innovadora figura plasmada en nuestra legislación.
II. El Convenio Arbitral
El Convenio Arbitral es un contrato en el cual se manifiesta el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias de materia patrimonial que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica contractual.
En esta línea argumentativa se encuentra BULLARD GONZÁLEZ, quien claramente señala que: “(…) el convenio arbitral es un contrato, es decir, un acuerdo de voluntades dirigido a crear una relación jurídica de naturaleza patrimonial (…)”[1].De igual forma, GONZALES DE COSSIO sustenta que: “El acuerdo arbitral es un contrato por virtud del cual dos o más partes acuerdan que una controversia, ya sea presente o futura, se resolverá mediante arbitraje (…)”[2].
En el marco de estas aproximaciones, he de resaltar la opinión de RUSKA MAGUIÑA, quién señala que “el arbitraje se sustenta en la autonomía privada y su partida de nacimiento es el convenio arbitral, que no es otra cosa que un contrato (…)[3].
Interesantes definiciones y por demás acertadas, debido a que resaltan que el Convenio Arbitral no es más que un contrato en el cual se plasma un acuerdo de voluntades orientadas a someterse a ciertas reglas para encaminar un proceso arbitral.
Adicionalmente, GALLUCCIO TONDER Y MORI BREGANTE consideran que “(…) el origen del arbitraje es siempre un contrato, el Convenio Arbitral, y por ello la extensión del mismo únicamente puede hacerse en términos contractuales”[4].
Como se puede apreciar, la definición de Convenio Arbitral se enmarca en un sólo camino, que es la exteriorización de una voluntad reflejada en un acuerdo entre las partes; es decir, un contrato mediante el cual éstas buscan establecer como regla el sometimiento al arbitraje en relación a los problemas o posibles problemas de orden patrimonial que existan o puedan existir entre ellas, donde independientes –los árbitros– resolverán la materia de conflicto, quedando las partes sujetas al cumplimiento de dicha solución.
III. Alcances del Artículo 14 de la Ley de Arbitraje
Artículo 14º.- Extensión del convenio arbitral
El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos.
En lo que respecta al alcance de este artículo, como afirma BULLARD GONZÁLEZ, existen dos supuestos a saber: (i) aquellos cuyo consentimiento de someterse al arbitraje se determina por su participación activa en el contrato que comprende o al que está vinculado el convenio; y (ii) quienes pretenden derivar algún derecho o beneficio del referido contrato[5].
En lo que respecta al primer grupo, se debe tener en cuenta que el elemento fundamental para esclarecer si una parte forma o no parte del arbitraje –en el supuesto ya referido que no haya suscrito el Convenio Arbitral- es su participación activa y determinante ya sea en la etapa de negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que involucra al Convenio Arbitral. Ello, toda vez que a través de su comportamiento va a demostrar una aceptación inequívoca al someterse al arbitraje y será mediante ello que permite inferirse que dicha persona natural o jurídica quedará obligada bajo los términos del Convenio Arbitral.
En este misma perspectiva, DE TRAZEGNIES, indice lo siguiente: «en estas situaciones, tenemos un arbitraje entre personas que no suscribieron convenio alguno y que quizá no hubieran querido estar envueltas en un arbitraje»[6].
Como se puede observar, el supuesto bajo comentario implica que el punto de partida es la inexistencia de la suscripción del Convenio Arbitral por parte de la persona natural o jurídica que desea incorporarse al arbitraje. Ante esta situación se debe demostrar que mediante su comportamiento activo ha quedado vinculada en los mismos términos del Convenio Arbitral. Sin embargo, la interpretación que se haga sobre el comportamiento de la parte no signataria del Convenio debe hacerse de forma restrictiva; es decir, no todo comportamiento demuestra una suscripción inequívoca del Convenio Arbitral, por eso debe de procederse con mucha cautela.
Ahora bien, ¿qué debemos de entender por “activa” y “determinante”? Pues bien, debe ser entendida como un aporte (entiéndase, conducta) significativo en un determinado espacio de tiempo y de trascendencia a efectos de lograr un objetivo. Se trata de una norma excepcional que requiere de parte de quien quiera apelar a este mecanismo, la demostración de que efectivamente esta persona natural o jurídica aún cuando no haya suscrito el Convenio Arbitral, es parte del mismo. Mediante este tipo de conducta (comportamiento activo), se expresa de forma distinta a lo usual la voluntad de someterse al arbitraje. Como bien lo señala BULLARD GONZÁLEZ, el tema se centra en que la manifestación de voluntad se pone de manifiesto de una forma poco habitual[7].
En segundo lugar, respecto al siguiente supuesto lo que ha de verificarse es que esa parte no signataria del Convenio Arbitral, mediante su comportamiento refleje su aceptación inequívoca, puesto que pretende argüir algún derecho o beneficio para sí mismo, lo cual permite presumir que reconoce y acepta ser parte del arbitraje.
Al respecto, debe agregarse que la buena fe es el elemento transversal que marcará el camino a seguir en estos casos, aunándole los dos supuestos antes explicados.
III.I ¿Se excluye el consentimiento de las partes?
La respuesta a la pregunta planteada es un rotundo no. Ello, pues en la extensión del Convenio Arbitral sí ha existido una manifestación de voluntad, la cual se trasluce a través de una conducta desarrollada, ya sea en una vertiente participativa o a través de la exigencia de beneficios o derechos, lo que determinará una manifestación de voluntad expresada de forma distinta a la usual.
En palabras de SANTISTEVAN DE NORIEGA: ”Lo que ocurre es que, consecuentemente con la naturaleza flexible del arbitraje, con la opción ab probationem de las más modernas legislaciones para la existencia del convenio arbitral y con la necesidad de dar eficacia al arbitraje exige un cuidadoso análisis de los hechos y de todas las circunstancias que rodean al caso, así como las conductas desarrolladas por las partes involucradas que permita descubrir consentimientos implícitos por parte de los no signatarios[8].
Así pues, bajo determinados hechos o circunstancias nos encontraremos ante una manifestación de voluntad, la cual –luego de un análisis muy cauteloso– debe reflejar una expresión inequívoca de ser parte bajo los mismos términos, reglas y efectos que fueron pactadas en el Convenio Arbitral. Al respecto, bien dice MATHEUS LOPEZ que: “La expresión de la inequívoca voluntad de someterse a arbitraje es una cuestión que atañe a la existencia misma de la voluntad de someterse a arbitraje y a su extensión, lo que supone conectarla con su real y positiva existencia y dimensionarla extensivamente respecto del resto de cláusulas en las que se incardina la suscripción del convenio arbitral, surgiendo así una apreciación más fáctica que jurídica acerca de la inequívoca voluntad de someterse a arbitraje”[9].
En la misma línea argumentativa se encuentra GONZÁLEZ DE COSSIO, puesto que afirma: “El precepto si exige consentimiento, pero determinado de una manera distinta a la clásica: por escrito y firmado. Al hacerlo, posibilita un análisis sofisticado y comprensivo que tome en cuenta todas las circunstancias del caso –no solo un análisis formal (firma plasmada en un documento escrito)”[10].
Como bien queda claro, la voluntad ha de apreciarse fácticamente en una circunstancia o hecho, analizada recelosamente, que implique la manifestación de voluntad por parte de los no signatarios. Por ello, reitero lo expresado por BULLARD Y DE COSSIO, el tema se centra en que la manifestación de voluntad se pone de manifiesto de forma poco habitual[11]. No es que no exista, sino que se presenta de forma distinta a la usual. No va en el sentido tradicional formalista, sino en el sentido más amplio y flexible.
III.II Jurisprudencia arbitral sobre la extensión del Convenio Arbitral
En este punto no puedo dejar de mencionar el caso Dow Chemical c. Isover Saint Gobain, arbitraje administrado por la Cámara de Comercio Internacional, el cual es considerado como el origen de la doctrina “grupo de sociedades”. Este caso trata de la posibilidad de incluir a una empresa que pertenece a un grupo empresarial dentro de un arbitraje, siendo que éste no ha suscrito el Convenio Arbitral, pero que sí participa en la relación contractual a través de la ejecución (cumplimiento) de determinadas prestaciones[12].
Otro punto importante a tener en cuenta yace en un caso de 1995: SMABTP & Autres c. Société Statinor & Autre[13]. En éste se decretó lo siguiente: “La cláusula compromisoria contenida en un contrato internacional tiene una validez y eficacia propias que obligan a extender su aplicación a las partes directamente involucradas en la ejecución del contrato y en relación con las controversias que puedan surgir una vez que se establece que su situación y sus actividades hacen presumir que han sido conscientes de la existencia y el alcance de la cláusula de arbitraje, aunque no sean signatarias del contrato que la estipula”. Claro ejemplo del criterio seguido en favor de hacer viable la extensión del Convenio Arbitral.
Por otro lado, en el caso CCI N° 5103, el tribunal arbitral consideró que existían las condiciones suficientes para reconocer la unidad de grupo económico, debido a que se demostró que las sociedades involucradas tenían la misma participación, siendo los intereses del grupo superiores a ellas. Por ello, se determinó que todas las sociedades del grupo debían responder conjuntamente por los beneficios que obtuvieron.
De igual forma, en los casos CCI N° 7604 y 7610[14], el tribunal arbitral resolvió que: “corresponde la extensión de los efectos jurídicos de un acuerdo arbitral a un tercero no-signatario, cuando las circunstancias del negocio en cuestión demuestren la existencia de una voluntad común de las partes en el proceso, de considerar a ese tercero como involucrado en forma considerable o como una verdadera parte en el contrato que contiene la cláusula arbitral, o cuando las circunstancias permiten presumir que ese tercero aceptó el sometimiento a ese contrato, especialmente si lo reconoció expresamente”.
Como se puede observar, en el ámbito internacional el mecanismo de extender el Convenio Arbitral es recurrente, más aun cuando se trata de un grupo de sociedades. En lo que respecta al ámbito nacional, solo he tomado conocimiento de un caso, el arbitraje seguido por TSG Perú S.A.C con Pesquera Industrial Chicama S.A.C y otras, en el cual el tribunal arbitral apeló a la teoría del levantamiento del velo societario para atraer al arbitraje a otras 3 empresas pesqueras no firmantes del Convenio Arbitral[15].
IV. Diversas teorías sobre la extensión del Convenio Arbitral
Debo indicar que no es mi intención ahondar en la temática de cada una de estas teorías, sino simplemente acotar en qué se basan cada una de ellas de forma muy concreta. En ese sentido, cinco son las principales teorías que se han construido para explicar la extensión del Convenio Arbitral: (i) La doctrina de los actos propios- Estoppel; (ii) Agencia; (iii) La incorporación por referencia; (iv) El grupo de sociedades; y (v) Levantamiento del velo societario.
- I. Los actos propios
Proviene del brocardo venire contra factum propium non valet, al cual conocemos como la inadmisibilidad de actuar contra tus propios actos. Este precepto en el ámbito del arbitraje implica que si una persona natural o jurídica (no signatario del Convenio Arbitral) mediante sus actos genera la convicción suficiente para entablar una conducta vinculante, entonces se entenderá que se encuentra obligado bajo los mismos términos del Convenio Arbitral. Esta teoría se caracteriza por tener en un primer momento una conducta primigenia (la cual es considerada la “obligatoria”), luego una conducta contradictoria (la que pretende desconocer la “obligatoriedad” de su conducta primigenia) y finalmente que, ambas conductas son desplegadas por la misma persona (no signataria)[16].
- II. Agencia
La idea central en este punto es que una persona (agente) actúa en nombre de otra persona (principal) para celebrar diversos contratos y quedar obligada por ellos[17].
- III. La incorporación por referencia
En palabras de SANTISTEVAN DE NORIEGA: “Situación que se concreta cuando un contrato que no contiene cláusula arbitral se refiere a otro contrato que sí la contiene. Se trata entonces de contratos interrelacionados en los que se hace referencia expresa y directa a otro contrato que contiene una cláusula arbitral, como ocurre típicamente en los conocimientos de embarque, los contratos encadenados de construcción e ingeniería y los contratos de garantía”[18].
- IV. El grupo de sociedades
Esta teoría se caracteriza por tener en cuenta que existen personas jurídicas con personalidad jurídica propia pero que cuentan con un vínculo económico entre ellas, comúnmente bajo un único control empresarial o mayoritario. Es decir, existen personas jurídicas que mantienen su independencia jurídica, pero están bajo la dirección única o mayoritaria de un grupo empresarial para obtener determinados fines económicos. El caso emblemático de esta teoría fue el de Dow Chemical c. Isover Saint Gobain, en el cual se incorporó a un no signatario por su participación en la relación contractual a través del cumplimiento de determinadas prestaciones.
- V. Levantamiento del velo societario
Esta teoría es la que más acogida ha tenido a nivel internacional y a su vez, la más compleja de materializar. Se trata de la posibilidad de eliminar el velo en los casos en que las sociedades son utilizadas con el propósito de quebrantar la ley o perjudicar derechos de terceros, alegándose que la personería jurídica es un elemento legalmente distinto a las personas que la constituyeron[19]. En el arbitraje, es una situación compleja el decidir si se debe o no incorporar a un no signatario del Convenio, más aún si dicha incorporación debe de medituarse bajo ésta teoría. Es característico, en las situaciones de evasión de obligaciones o utilización abusiva por parte de la persona jurídica, una única voluntad fraudulenta, y ello es tomado en cuenta para la aplicación de esta teoría.
IV. Conclusiones
- Aceptar y aplicar la extensión del Convenio Arbitral en sede nacional debe repercutir en mayor medida siempre que sea necesario. No se trata de aplicar por aplicar, sino que deben de existir las circunstancias adecuadas y necesarias para que ello se pueda hacer.
- Existe mayor flexibilidad para dinamizar el Arbitraje y la extensión del Convenio Arbitral es un mecanismo que propugna ello; sin embargo, se debe tener en cuenta que el mismo es un método excepcional y de aplicación restrictiva, con el correspondiente análisis pormenorizado en cada caso.
- El consentimiento se encuentra vigente en la aplicación de la extensión del Convenio Arbitral, el cual es la fuente y eje que rotula al arbitraje. Su apreciación se da en forma poco habitual o usual, pero siempre se encuentra presente.
* Alumno del octavo ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Miembro del Grupo Excelencia Académica de la UPC.
[1] BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. ¿Y Quienes Están invitados a la Fiesta? En: Latin Arbitration Law : http://www.latinarbitrationlaw.com/y-quienes-estan-invitados-a-la-fiesta/
[2] GONZÁLES DE COSSIO, Francisco. Arbitraje. México: Porrúa, p. 56
[3] RUSKA MAGUIÑA, Carlos. “Pacte con cuidado, podría terminar en el Poder Judicial”. En: Revista Peruana de Arbitraje, N° 4, Lima, 2007, p. 58.
[4] GALLUCIO TONDER, Guisuppe y MORI BREGANTE, Pablo. “Desenmascarando la realidad: La extensión del convenio arbitral a partes no signatarias, el caso de los grupos de sociedades”. En: Advocatus N° 21, Pág. 194.
[5] BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Op. Cit., p. 5
[6] DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. «El rasgado del velo societario para determinar la competencia dentro del arbitraje». En: Ius Et Veritas Nº 29, 2004, p. 16.
[7] BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Op. Cit., p. 5.
[8] SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias: Expresión de la inevitabilidad del arbitraje. En: Revista Peruana de Arbitraje N° 8, 2009.
[9] MATHEUS LOPEZ, Carlos Alberto. Reflexiones sobre el Convenio Arbitral en el derecho peruano. En: Publicación de la Pontificia Universidad Javeriana – Facultad de Ciencias Jurídicas, 2004.
[10] GONZÁLEZ DE COSSIO, Francisco. Terceros y arbitraje. El que toma el boletín, toma la carga. En: Lima Arbitration N° 5 – 2012/2013.
[11] BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo Op. Cit., p. 5.
[12] DEL ÁGUILA DE SOMOCURCIO, Paolo. Arbitraje: Principios, Convenio Arbitral y Nulidad del Laudo Arbitral. Expediente N° 205, 2005, p. 131.
[13] Corte de Apelaciones de París, sentencia de 22 de marzo de 1995.
[14] Laudo preliminar sobre competencia, casos CCI No. 7604 y 7610, Collection of ICC Awards, 1996-2000, pp. 510 y ss.
[15] Esta decisión fue anulada por la Primera Sala Comercial de Lima. Sin embargo mediante Casación N° 4624-2010, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema declaró fundado el recurso por razones de falta de motivación.
[16] BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Op. Cit., p. 13
[17] Esta teoría mantiene rasgos similares a un contrato de representación, sin embargo, existen diferencias como lo es el hecho de la autonomía que ostenta el agente a diferencia del representante que mantiene una relación de dependencia con el representado.
[18] SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Op. Cit., p. 38
[19] Criterio adoptado por las Cortes de España. Crf. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 y 25 de octubre.
