EnfoqueDerecho entrevista a Rafael Muente, docente de la PUCP especializado en Derecho Corporativo y Administrativo, Servicios Públicos y Regulación del Tabaco, sobre temas relacionados a la gestión de Susana Villarán, el tratamiento legislativo de las playas y las telecomunicaciones.
ED: Hace unos meses, un menor sufrió un accidente luego de que una piedra se desprendiese de los acantilados de la Costa Verde, cayéndose encima del auto en el que se transportaba. ¿En términos de responsabilidad, cómo debió resolverse este tema?
RM: En ese caso había una responsabilidad compartida, pues la competencia de los acantilados es de ambos municipios distritales. Ahora, donde yo sí veo una responsabilidad mayor es en la Municipalidad de Lima (MML) porque esta tiene la gestión de la vía de la Costa Verde. Sin importar de donde vienen las piedras, lo cierto es que la seguridad, la señalización y el mantenimiento de esta vía es responsabilidad última, es decir, final de la MML. Independientemente de donde venga la piedra, la seguridad de los transeúntes en la vía es responsabilidad de la MML. En su momento, ésta debió cerrar la vía por ser una vía peligrosa. Además es muy gracioso, pues a lo largo de la Costa Verde hay carteles que indican “zona de derrumbes”, pero cabe preguntarse: “¿qué puedo hacer yo para evitar que me caiga una piedra?”. La municipalidad simplemente avisa que asumas por tu cuenta el riesgo si vienes por acá, y si tienes mala suerte, ve a pelear con el municipio dueño de la piedra. Eso es un absurdo.
Cabe resaltar que en el tema del enmallado la problemática que también salió a relucir es responsabilidad de cada municipalidad en función a que tengan los ingresos y el presupuesto para hacerlo. El caso de Barranco es bastante claro. Los hechos fueron los siguientes: Barranco, distrito pequeño y con pocos ingresos, notó que en el acantilado había una caída constante de piedras y que no tenía los medios para detenerla. Por ello, le pide a la MML que no permita el tránsito por la vía adyacente. La MML niega el pedido alegando que las piedras son de Barranco. Acto seguido, Barranco le recrimina que no tiene los medios para resolver el tema pero más importante, que la MML tiene la responsabilidad de cuidar de las personas que transitan por la Costa Verde independientemente de donde provengan las piedras. Entonces, comienza un tema de dimes y diretes, y la Municipalidad de Barranco hace lo correcto al pedirle a Lima que cierre la vía. Lima, posiblemente para deslindar responsabilidades solicita un informe de Defensa Civil y posteriormente, cierra una de las dos vías. Frente a esto, la Municipalidad de Barranco expresa su preocupación, pues las piedras también caen en la otra pista. Y como consecuencia, la MML clausura la vía mientras se hace el enmallado, pero le indica a Barranco que debe encargarse del desvío de tránsito.
El tránsito de la Costa Verde no es responsabilidad de Barranco; aparte, esta Municipalidad no tiene ni siquiera la capacidad de hacer un plan de desvío semejante. Entonces se entra en una situación en la que la MML evade su responsabilidad en cuanto al desvío de tránsito en la vía como afirmando lo siguiente: “yo no quiero tener la culpa de que la gente se moleste porque se ha cerrado la Costa Verde y hay más congestión de tránsito”, cuando en efecto, su única responsabilidad es cuidar por la señalización, la seguridad y el mantenimiento
Ahora, a nivel de responsabilidad de la Administración, si alguien termina con daños personales o daños a sus bienes, obviamente va a generar responsabilidad civil y/o penal, además de la administrativa a los funcionarios respectivos, según dicta la Ley 27444. Si por ejemplo, yo tengo una casa que está al costado de un cerro y mi patio colinda con las faldas del cerro de donde caen piedras, a sabiendas de ello, ¿realizaría una reunión con mis amigos? Si la realizo y una piedra golpea a uno de ellos, yo no le podré decir “qué pena”. Esta persona dirá: “tu sabías que había un riesgo ahí y no hiciste nada para evitar que este riesgo se concretara en un daño personal”. En ese caso, ahí sí hay responsabilidad. Y eso es exactamente lo que sucede en la Costa Verde. No basta con decir “qué pena” porque las municipalidades saben que normalmente acontece ese tipo de desprendimiento y que por tanto, puede evitarlos. Si la vía técnicamente es insegura, no existe ninguna razón para que la Municipalidad prefiera que la gente corra riesgos cotidianos respecto a su vida y a sus bienes y que simplemente en caso de que ese riesgo se concrete, afirme que la piedra no es suya. La verdad es que me parece lamentable lo ocurrido y he sido muy crítico de esta situación.
ED: Hace unas semanas, el Congreso citó a la alcaldesa de Lima, Susana Villarán, por haber tomado un préstamo de la Caja Metropolitana de Lima luego de haber sido acusada por el diario Peru21 tras señalar que esto constituía una irregularidad porque la Ley Orgánica de Municipalidades dice que los funcionarios ediles no pueden contratar obras o servicios públicos municipales. ¿Considera que se transgredió tal precepto?
RM: No creo que hubo una transgresión formal. Lo que hubo allí, creo yo, fue una operación financiera común y corriente, que es un préstamo bancario que funciona bajo la modalidad de descuento por planillas. Ahora, si bien es cierto yo no creo que se transgredió ninguna norma, sí considero por lo menos, de poca sensibilidad que la propia MML que nombra las gerencias de la caja municipal de Lima haga uso de un mecanismo así. Diría que hubo poco cuidado sobre las posibles críticas considerando el nivel de sensibilidad pública que hay respecto de la gestión municipal. Pese a ello, recalco, no creo que en verdad haya existido legalmente una transgresión a las normas.
ED: Hace un par de semanas culminó la intervención y eliminación de “La Parada”. A pesar de tener la aprobación de gran parte de la sociedad limeña, aún algunos cuestionan la intervención. ¿Cómo explica esto?
RM: Yo no creo que haya ninguna objeción a la intervención porque la Municipalidad tiene la competencia para establecer cuál es el uso que se le dan a determinados bienes en base a la zonificación y planificación urbana. La Parada ya había sido designada como un área en la cual iba a haber un parque y en tal sentido, me resulta absolutamente razonable que esté en ejecución de las decisiones de la municipalidad, que se tomen las medidas incluso haciendo uso de la fuerza pública.
Desde esa perspectiva, yo no hago una crítica. Más bien, creo que ha sido uno de los pocos aciertos que ha tenido la gestión de la alcaldesa Villarán (gestión que se ha distinguido más por los desaciertos). Con pena lo digo, porque Lima merece una buena gestión.
ED: El tema del acceso a las playas ha tenido bastante acogida durante el verano, estrictamente respecto a ciertas playas acusadas de restringir el pase por ser -dícese equívocamente- “playas privadas”. ¿Cuál es su opinión respecto a los hechos ocurridos en Naplo como ejemplo de discriminación en el ingreso a las mismas?
RM: El tema de las playas es un tema de simple y llana ejecución de las normas vigentes porque el marco jurídico vigente establece en primer lugar, que las playas y las orillas de las playas son bienes de dominio y uso público. En ese sentido, la ley también establece que tiene que haber acceso a las playas que permita a cualquier persona transitar y llegar a la orillas de las playas. Esto no puede, obviamente, ser relativizado o prohibido en base a los clubes privados que se construyen en áreas que no son de uso público, sino privadas. Si es posible que en ciertos casos, por la configuración geográfica, sea difícil dar un acceso, pero éste debe existir. Ahora, el problema es la ejecución correcta de la ley.
ED: Respecto al tema de las telecomunicaciones, ante la constante evolución de éstas, es posible que aparezca una brecha entre la regulación actual de esta área y las nuevas tecnologías. ¿Qué medidas tiene que tomar el Estado para hacer frente a esta inevitable evolución para que el impacto sea el mínimo?
RM: Lo que pasa es que la técnica regulatoria no debe estar basada en la tecnología. El problema es que cuando ésta o el marco regulatorio está basado en cómo funciona la tecnología va a quedar siempre rezagada y obsoleta en más corto que largo plazo. Eso ha ocurrido por ejemplo, en la clasificación de los servicios de las telecomunicaciones. En muchos casos, están basados en una definición de una tecnología determinada. Lo que hay que hacer no es definir el servicio en función a la tecnología, sino en los usos o servicios, porque sabemos que ellos permanecen sin alteración sustancial por muchos años y más bien aparecen nuevas aplicaciones o servicios de valor añadido sobre determinados servicios preexistentes.
En ese sentido, cuando exista eventualmente un cambio radical, se podrá eventualmente adecuar la regulación para que se incorporen estas características. Pero, si es que se maneja el esquema regulatorio a como son las funcionalidades de los servicios, no tendríamos que estar nosotros regulando en base a cómo funciona una tecnología en particular. Yo creo que esa es la forma como se viene manejando el tema en general y nuestra regulación se ha quedado obsoleta en ese sentido.
ED: Muñoz Machado, jurista español, señala que hay una fuerte creencia que en el rubro de las telecomunicaciones se pueda llegar a un monopolio natural. En el caso peruano ¿está la posibilidad de que Telefónica pueda formar un monopolio natural? De ser así, ¿cuál debería ser la posición del Estado?
RM: Las limitaciones al ingreso de nuevas empresa en el caso de Telefónica y Claro tienen más que ver con el espectro radioeléctrico disponible. El espectro es el medio físico por donde las señales de telecomunicación se desplazan. Entonces, así como en este momento me estas escuchando porque el aire transmite las vibraciones de mis cuerdas vocales, en ese mismo medio, las señales inaudibles al cerebro, obviamente en una frecuencia muchísimo más alta que mi voz, pueden ser captadas, recibidas y emitidas por dispositivos en ese sentido. Lo que hace el Ministerio es ordenar ese espectro radioeléctrico para que las señales de telecomunicaciones se puedan emitir dentro de ciertas bandas pre-establecidas, poniendo orden y evitando las interferencias.
Lo que sucede es que al haber una evolución constante de la tecnología se tienen que ir modificando los usos que les ceden a ciertas bandas para dar espacio a estas nuevas. Es un espacio limitado el que se tiene. Es un bien de dominio público limitado y esa limitación trae como consecuencia que no exista una cantidad ilimitada de empresas. Por eso, por ejemplo, el tema de la tecnología de 4G LTE; ahora solo tenemos a dos empresas que han obtenido el espectro respectivo. La idea es que el Ministerio siga limpiando un poquito y haciendo las transferencias de otros operadores que pueden estar usando bandas que deben ser prioritariamente designadas para ese tipo de tecnología. Entonces, al final de lo que se trata es que, en función al recurso disponible, se den todas las facilidades para que otros operadores puedan entrar al mercado.
Si ponemos el ejemplo de Estados Unidos, en realidad allí tampoco hay tantas empresas en telefonía móvil. Esto porque también tiene la limitación de espectro. Ya que el espectro es único en todo el planeta, tampoco hay tanto espacio para que existan 10 empresas móviles compitiendo en la misma tecnología, no hay manera. Algunas pueden funcionar con otra tecnología que utilice otra banda, pero hoy en día, por conveniencia tecnológica normalmente se operan en bandas similares. La tecnología avanza hacia ese lado. No es que tampoco exista tanta competencia a ese nivel. Siempre hay una limitación física que es el espectro radioeléctrico y, obviamente, el tamaño y nivel de maduración del mercado.
ED: Cambiando de tema, hace unas semanas, un joven de 26 años fue agredido en una de las discotecas más exclusivas de Miraflores por un grupo de agresores luego de que éste sacase a bailar a una chica. ¿En qué casos podría el local, que debiera ofrecer las adecuadas medidas de seguridad, responder frente a un suceso como éste? Más aún, a sabiendas que la seguridad del local no retuvo a nadie ni solicitó sus datos…
RM: Ahí en verdad, la responsabilidad sobre las personas que acuden al local es del propio local. Lo que se manejó mal en ese suceso es que frente a un hecho violento, se expulsó a la persona. Ahora, este caso no fue un hecho de violencia como un empujón, sino que de por medio hay lesiones graves. En ese sentido, lo que se debió haber hecho -en el sentido de que ya había una falta o un delito-, es que debió retenerse a las personas y llamar a la autoridad policial para que sean puestas a disposición de la autoridad. Si el establecimiento dice que no tenía “capacidad legal” para retener a nadie, entonces ningún ciudadano podría retener a un delincuente que ha incurrido en delito flagrante, lo cual es inexacto. Dada la gravedad del hecho, en cinco minutos dichos sujetos habrían sido puestos a disposición de la autoridad policial. ¿Acaso una persona que comete un hurto a la vista de todos podría haber salido del local bajo las mismas condiciones solamente porque el establecimiento no puede retener a nadie? Absurdo.
Lo que tiene que haber para resguardar la seguridad dentro de los locales son normas de defensa civil, las cuales regulen, entre muchas variables, el aforo de personas, los sistemas de evacuación, el cumplimiento de normas que tengan que ver con la especificación de la zonas libres de humo de tabaco, etcétera. Pero, en relación con la seguridad interna, este ámbito no está regulado por la Municipalidad, y si lo estuviese tampoco podría hacerlo. Ahí si se vuelve un tema ya de manejo de cada establecimiento. Y lo que se espera es que se tomen medidas para resguardar la integridad de las personas que lo frecuentan. En ese sentido, lo que se esperaba es que se les retenga, dando inmediata cuenta a la autoridad, para poner a los autores del hecho a su disposición.
