Por Renata Bregaglio Lazarte, docente del curso de Clínica Jurídica de acciones de interés público, Sección Discapacidad. 

El pasado 15 de abril la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) emitió su sentencia para el caso Duque Vs. Colombia. El caso se trataba sobre la negativa del Estado colombiano a otorgar una pensión de viudez a la persona sobreviviente por tratarse de una persona del mismo sexo que quien había fallecido. En ese sentido, la sentencia era una oportunidad para que la CorteIDH se pronunciara sobre el derecho a la igualdad y no discriminación respecto de parejas del mismo sexo.

No obstante, la sentencia presenta problemas. Varios de ellos ya han sido apuntados por Adrián Lengua (@AdrianLengua) hace unos días en su post “¿Una decisión progresista o una Corte tibia? Caso Duque vs. Colombia, la segunda sentencia sobre derechos LGTBI en el Sistema Interamericano”, cuya lectura recomiendo. Y como comparto plenamente los argumentos de Adrián para criticar la sentencia, no me detendré en ellos. Más bien, quiero aprovechar el espacio para referirme a cómo las decisiones de la Corte estarían superando el carácter subsidiario del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH). Veamos:

¿Qué significa el carácter subsidiario del SIDH?

De acuerdo con el artículo 46.1.a) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), para que una denuncia sea admisible se requiere “que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna”. El artículo 46.2 señala que dicho requisito no será exigido cuando:

a) no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados;

b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos; y,

c) haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos. 

El espíritu de esta norma es, sin duda, que una víctima no deberá agotar los recursos internos cuando se produzcan en su Estado vulneraciones al acceso a la justicia (inciso b), al debido proceso (inciso c), o a ambos (inciso b).

Más allá de que en la práctica el requisito funcione menos como un requisito de admisibilidad y más como un argumento de defensa de los Estados (la Comisión Interamericana, de oficio, no desestima una petición por la falta de agotamiento de recursos internos, sino que lo hará en tanto el Estado advierta la ausencia de este requisito), lo cierto es que el SIDH opera (u operaba) en defecto de la jurisdicción interna. Esto ha sido sostenido por la CorteIDH en reiteradas ocasiones, al señalar que:

“(…) la responsabilidad estatal bajo la Convención sólo puede ser exigida a nivel internacional después de que el Estado haya tenido la oportunidad de establecer, en su caso, una violación de un derecho y reparar el daño ocasionado por sus propios medios. (…) De tal manera, el Estado “es el principal garante de los derechos humanos de la personas, de manera que, si se produce un acto violatorio de dichos derechos, es el propio Estado quien tiene el deber de resolver el asunto a nivel interno y, (en su caso) reparar, (…), lo cual deriva del carácter subsidiario que reviste el proceso internacional frente a los sistemas nacionales de garantías de los derechos humanos”. El referido carácter subsidiario de la jurisdicción internacional significa que el sistema de protección instaurado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos no sustituye a las jurisdicciones nacionales, sino que las complementa.” (1)

De esta manera, el principio de subsidiariedad asume que (salvo que se presenten algunas de las excepciones del artículo 46.2) son los jueces nacionales quienes están en mejor capacidad de determinar si frente a un hecho ha ocurrido o no una violación de derechos humanos. Ello va en línea con la afirmación de que la CorteIDH no es un tribunal de cuarta instancia (señalado desde su primera sentencia). Esta es la razón por la que en casi todas sus sentencias (la excepción es esta sentencia Duque y la sentencia para el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica) la CorteIDH, cuando analiza la violación de derechos humanos, se refiere también a vulneraciones de los artículos 8 (debido proceso) y 25 (acceso a la justicia). Esto para justificar que i) o nos encontramos en uno de los supuestos de excepción a la regla del agotamiento de los recursos internos, o ii) a pesar de que formalmente los recursos internos se agotaron, la decisión del juez no puede ser tomada en consideración porque ocurrieron en el proceso interno una serie de vulneraciones a los artículos 8 y 25 que ponen en duda la calidad de la decisión.

Veamos ahora qué pasó en el caso Duque…

1. El análisis de la vulneración al artículo 24 

El artículo 24 de la CADH protege el derecho a la igualdad ante la ley. En el caso Duque, la CorteIDH establece la vulneración de dicho artículo, en la medida que la legislación colombiana “establecía una diferencia de trato por un lado de las parejas heterosexuales que podían formar una unión marital de hecho y de aquellas parejas que estaban formadas por parejas del mismo sexo que no podían formar dicha unión”, sin que se haya brindado una explicación razonable para justificar dicha distinción.

Sin duda, a este análisis se le pueden oponer los argumentos que Adrián señala en su post en torno a desde cuándo existe el estándar, y si dicho estándar era exigible a Colombia en el 2002 (fecha en la que ocurrieron los hechos). Ello, sobre todo tomando en consideración que en su resolución de primera instancia, el Juzgado Décimo Civil Municipal de Bogotá señaló lo siguiente:

“(…) el accionante, no reúne las calidades que la ley exige para entrar a sustituir en pensión al causante y que ninguna normatividad ni por vía jurisprudencial ha reconocido en este sentido, algún derecho a las parejas de homosexuales, que es un hecho, una realidad de la vida, pero que están a la expectativa que en algún momento el legislador se pronuncie (el resaltado es nuestro)”.

En un sentido similar, el Juzgado Doce Civil del Circuito de Bogotá señaló que:

“(…) tuvo razón la entidad de seguridad social cuando emitió concepto negativo a la pretensión pensional del ciudadano promotor de la acción de tutela, pues la pensión de sobrevivientes tiende a proteger la familia y, como se entiende, hasta ahora, en nuestro medio, la familia se forma por la unión de hombre y una mujer únicos potencialmente capaces de conservar la especie, mediante la procreación de los hijos. Así, la unión homosexual de hombre con hombre o de mujer con mujer, en sí misma, no constituye una familia. Una cosa es la relación íntima que pueda existir entre las parejas del mismo sexo y otra la relación que conforma una familia (el resaltado es nuestro)”.

Ahora bien, asumamos que en pleno 2016 resulta evidente que el caso del Sr. Duque debió ser resuelto a su favor en sede nacional, que existían suficientes pronunciamientos internacionales previos (en el 2007 el Comité de Derechos Humanos había resuelto el caso X vs. Colombia), y que la denegación de un beneficio pensionario era a todas luces discriminatorio. ¿Cómo impacta ello en la interacción entre el juez nacional y el internacional?

2. El análisis de la vulneración a los artículos 8 y 25

Para hacer la historia corta, en su sentencia la CorteIDH concluye que:

  1. No cuenta con elementos que le permitan concluir que la acción de tutela y la apelación no fueron recursos efectivos.
  2. No cuenta con elementos para determinar la inexistencia de una voluntad estatal de brindar protección jurídica al señor Duque, tomando en consideración que las resoluciones de primera y segunda instancia se resolvieron conforme a la normativa vigente.
  3. No cuenta con elementos que le permitan concluir que en Colombia no existía un recurso idóneo o efectivo para solicitar el pago de la pensión de sobreviviente.

Asimismo, concluye que:

  1. No se desprende de las resoluciones de tutela y de apelación que estas se hayan basado en la orientación sexual del señor Duque o en un estereotipo en su contra debido a su orientación sexual. Por el contrario, consta que los órganos judiciales se remitieron de forma principal a lo establecido en la legislación para concluir que al señor Duque no le correspondía acceder a la pensión de sobrevivencia.

Por ello, la CorteIDH determina que Colombia no violó los artículos 8 y 25 de la CADH. Ahora bien, ¿cómo es posible que, en el marco de un sistema regido por el principio de subsidiariedad, un Estado sea responsable por emitir una norma discriminatoria (artículo 24), pero no por no observar esa discriminación en fase judicial (artículos 8 y 25)?

Sincerémonos. El SIDH ya no es subsidiario (o no siempre lo es)

Esta es la segunda sentencia en la que la CorteIDH asume funciones de cuarta instancia; es decir, modifica radicalmente el fallo del juez nacional sin considerar que haya operado una violación al debido proceso, sino solamente porque puede hacerlo, porque tiene la competencia para ello. Esta “competencia” estaría siendo reforzada con el estándar de control de convencionalidad, según el cual los órganos y funcionarios de un Estado deben contrastar las normas internas y su aplicación, con la CADH y los estándares que sobre ella haya desarrollado la CorteIDH. De alguna manera entonces, el estándar del control de convencionalidad estaría planteando volver al SIDH a un sistema de precedentes y, por tanto, superando de alguna manera su carácter subsidiario, pues no solo se habilitaría el acceso al SIDH por una inadecuada tutela del Estado en términos procesales, sino también si es que el juez nacional no ha seguido los lineamientos jurisprudenciales marcados por la Corte. Esto ya ha sido señalado por la Corte en el caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia (párrafo 144) al decir que:

“Solamente si un caso no se ha solucionado a nivel interno, como correspondería primariamente hacerlo a cualquier Estado parte en la Convención en ejercicio efectivo del control de convencionalidad, entonces el caso puede llegar al Sistema”. 

Cabe entonces preguntarnos qué es lo más conveniente para la preservación de los derechos humanos. ¿Debemos respetar la independencia judicial de los jueces internos y las diferentes formas de argumentar, siempre y cuando no encierren vicios procesales o necesitamos un sistema internacional que marque la pauta a las decisiones de los jueces nacionales? Si es lo segundo, me surgen dos reflexiones. La primera es que entonces dicho sistema debiera regirse por algunas reglas que permitan predictibilidad y coherencia al sistema. La segunda es cuestionarme si dicho cambio debiera operar de manera automática en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos o si, también debiera someterse a las reglas del consentimiento estatal que rige para esta rama del Derecho. Sea como fuere, creo es necesario sincerar las cosas y empezar a pensar en la necesidad de regulaciones y pautas institucionales que permitan conocer las (verdaderas) reglas de juego, y legitimar dichas reglas para una correcta protección de los derechos humanos.


(1) Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 157, párr. 66, y Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párr. 142.

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