El caso Miller y la judicialización del Brexit

Un artículo sobre el caso Miller a raíz de la salida del Reino Unido de la Unión Europea.

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Por Alberto Cruces Burga, abogado por la PUCP, asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, adjunto de docencia en los cursos Derechos Fundamentales y Seminario de Integración en Derecho Constitucional de la PUCP y profesor del Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional.

El pasado 24 de Enero la Corte Suprema del Reino Unido decidió el caso “Miller” en el que de forma definitiva se resolvieron algunos aspectos centrales para dar forma a la salida del Reino Unido de la Unión Europea. El propósito de este artículo es hacer una breve revisión de este proceso, dando cuenta de los principales argumentos presentados en los dos tribunales que resolvieron en primera y segunda instancia, así como del estado de la cuestión fruto de esta decisión.[1]

Como presupuestos para el análisis de este caso de derecho constitucional comparado debemos asumir algunas premisas, necesarias para comprender la decisión en su debido contexto:[2]

  1. No existe una Constitución escrita del Reino Unido, pero ello no quiere decir que no exista Constitución. El Parlamento y los jueces a lo largo de décadas han reconocido relevancia constitucional algunas leyes y principios del derecho.
  2. En el derecho británico la soberanía no recae en el pueblo directamente sino en el propio Parlamento, lo cual afecta el sistema de fuentes del derecho.
  3. El sistema de incorporación de tratados al derecho interno es dualista. A diferencia de nuestra tradición, en el derecho británico se requiere la participación del Parlamento para que normas de derecho internacional tengan, en principio, vigencia a nivel interno.
  4. La Corte Suprema del Reino Unido es una corte joven, creada tras la reforma judicial de 2005, por lo que este caso ha sido probablemente el reto más importante de su historia.

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Ante el inesperado resultado del Referéndum de junio de 2016, se discutió arduamente en todos los foros, cómo es que se tendría que llevar a cabo el procedimiento de salida de la Unión Europea. Al respecto, el único parámetro normativo sobre el cual podía construirse el caso era el propio Artículo 50 del Tratado de la Unión Europea, que señala en lo pertinente lo siguiente:

1. Todo Estado miembro podrá decidir, de conformidad con sus normas constitucionales, retirarse de la Unión.

2. El Estado miembro que decida retirarse notificará su intención al Consejo Europeo. A la luz de las orientaciones del Consejo Europeo, la Unión negociará y celebrará con ese Estado un acuerdo que establecerá la forma de su retirada, teniendo en cuenta el marco de sus relaciones futuras con la Unión (…) El Consejo lo celebrará en nombre de la Unión por mayoría cualificada, previa aprobación del Parlamento Europeo.

Como puede observarse, lo que toca discutir en el derecho interno es: 1) qué debe entenderse por “de conformidad con sus normas constitucionales” y, en consecuencia, 2) cómo realizar la notificación al Consejo Europeo. Frente a esto, desde la academia se plantearon dos alternativas que fueron acogidas por sectores de la clase política:

  1. Expresada la voluntad del pueblo en el referéndum, corresponde al Primer Ministro mediante la prerrogativa general de la dirección de las relaciones internacionales notificar al Consejo Europeo para iniciar las negociaciones.
  2. Si bien hay un resultado claro en el referéndum, corresponde al Parlamento emitir una ley que señale los parámetros para la salida y habilite al Gobierno a hacer la notificación al Consejo Europeo.

El caso Miller

Acumuladas varias demandas planteadas por ciudadanos, las audiencias del caso “Miller” ante la Sala de la Alta Corte del Reino Unido (en adelante la Sala) se dieron en octubre de 2016, con decisión el 11 de noviembre de 2016.[3] En apelación, la Corte Suprema del Reino Unido escucha a las partes durante cuatro días consecutivos en diciembre de 2016 y emite sentencia el 24 de enero de 2017.[4]

Uno de los aspectos vitales en todo proceso cobró en este caso especial importancia: delimitar adecuadamente la controversia. Tomando en cuenta todo lo que estaba en juego, las cortes tuvieron que tener cuidado en no forzar una discusión que afectara su legitimidad. En especial la Sala que resolvió en primer grado tuvo la difícil labor de afirmar puntos no controvertidos sobre los cuales construir una decisión. Por ejemplo, un potencial peligro que se sorteó rápidamente fue el de la competencia de las Cortes: no se argumentó en ningún momento la doctrina de los actos políticos no justiciables. Tampoco se calificó, al menos en forma directa, la conveniencia del Brexit. Los jueces fueron muy cuidadosos, no discutieron sobre el referéndum más allá de lo necesario y circunscribieron el caso, al menos en principio, a un problema de competencias constitucionales. Asimismo, un punto trascendental para los demandantes, como veremos más adelante, no fue discutido por el Gobierno: que la notificación de la salida de la Unión Europea es definitiva y no es posible desistir de la misma.

La cuestión litigiosa quedó resumida así en la siguiente pregunta: ¿Puede la Corona (el Gobierno), usando sus prerrogativas notificar bajo el Artículo 50 del Tratado de la Unión Europea, que el Reino Unido dejará de ser parte de esta Unión?

La sentencia de primera instancia tiene un rol especialmente instructivo pues nos introduce a algunas categorías básicas del derecho constitucional del Reino Unido. Así, se toma como punto de partida que el principio más importante del derecho constitucional del Reino Unido es el de la soberanía del Parlamento, el cual significa que el Parlamento tiene el derecho de hacer o deshacer cualquier ley, y que, en un sentido negativo, nadie puede dejar de lado una la ley aprobada por este organismo[5].  En esa misma línea, se reconoce que las prerrogativas del Gobierno (formalmente pertenecientes a la Corona), no pueden alterar las leyes dadas por el Parlamento y que solo existen en tanto vayan de acuerdo con la ley. Esto no quiere decir que el Gobierno no pueda emitir normas. Como en cualquier Estado contemporáneo, es necesario que el Gobierno emita normas pero se encuentra el límite en lo dispuesto por el Parlamento.

El siguiente punto importante está en la definición de la prerrogativa del Gobierno. Tal como sucede en nuestro país, se reconoce que hay un grupo de poderes del Gobierno que responden a sus competencias y, entre ellas, está la de conducir las relaciones internacionales. En opinión del Gobierno como parte demandada, al no existir una norma del Parlamento que diga cómo tendría que operar el retiro (la ley de Comunidades Europeas de 1972 que es la que incorporó el derecho europeo al derecho interno no lo dice), notificar la salida al Consejo Europeo era prerrogativa del Gobierno. Abunda a este razonamiento que tradicionalmente se ha considerado que los tratados son competencia del Gobierno y que el Parlamento solo interviene para incorporar las normas al derecho interno en una perspectiva dualista clásica. Bajo esta perspectiva, típicamente, un tratado no genera derechos hasta que el Parlamento lo incorpora como ley.

La lógica en los argumentos del gobierno es contundente. Sin embargo, la Corte acoge los argumentos de los demandantes en tanto logran introducir un factor diferencial en este caso respecto de otros que involucran tratados: la constatación de que la Unión Europea no se reduce a un tratado sino que es un proceso de integración que en toda su existencia ha generado derechos y obligaciones, modificando sustancialmente el derecho interno del Reino Unido. Al asumir esta consideración, el enfoque del caso también se modifica radicalmente pues, a pesar de formalmente estar discutiendo sobre competencias, los derechos de los ciudadanos cobran un rol central en el sentido de la decisión.[6]

En resumen, la Sala razona de la siguiente manera:

  • Existen derechos que fueron otorgados a los ciudadanos del Reino Unido en virtud de la incorporación del Derecho europeo, mediante la habilitación general de la Ley de Comunidades Europeas de 1972.
  • Si se notifica la salida del Reino Unido al Consejo Europeo, estos derechos pueden perderse. Esto se refuerza en tanto se aceptó que la notificación es definitiva y no admite marcha atrás.
  • Las prerrogativas del Gobierno no pueden afectar los derechos de los ciudadanos (este límite es tan antiguo para el derecho inglés que se reconoce formalmente desde la Declaración de Derechos de 1689).
  • En tanto la soberanía recae en el Parlamento, es el Parlamento quien puede modificar derechos.
  • En consecuencia, el Parlamento debe dar una Ley que regule la salida del Reino Unido y las consecuencias sobre los derechos de los ciudadanos.

La Corte Suprema aun cuando sigue, en términos generales, la argumentación de la Sala,  reconduce algunas de las ideas. Por ejemplo, en cuanto a la pérdida de derechos, en tanto el Gobierno en su apelación acepta que efectivamente esa sería una consecuencia, la Corte Suprema no insiste tanto en que ello sería lo principal (pues eventualmente muchos derechos pueden ser replicados con normas internas) sino que se trata también de un problema de fuentes del derecho. Es así que al haberse incorporado el derecho europeo al derecho interno en 1972 y en modificaciones subsecuentes, esto no sucede como una suerte de delegación de la legislación a favor de los organismos de la Unión Europea ni como legislación de una categoría inferior. Para la Corte Suprema es claro que hubo una disposición de soberanía del Parlamento y esa es una de las razones por las que el Parlamento debe intervenir en el Brexit.

Asimismo, la sentencia de la Corte Suprema también es importante en tanto afirma, sin ambigüedad alguna, que los resultados del referéndum son estrictamente políticos y no tienen valor legal hasta que el Parlamento lo estime. No se desconoce su importancia pero se abre la posibilidad de que el Parlamento, en uso de su soberanía, opte por no hacer caso al resultado del referéndum.

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A pocos días de la emisión de la sentencia, el Gobierno ya ha actuado para dar lugar a las negociaciones. En los próximos días se va a discutir en el Parlamento el proyecto de ley que habilita al Gobierno a efectuar la notificación. Se trata de un proyecto que contiene solo dos artículos que otorgarían sin mayor detalle la autorización.[7]

Considero que para quienes han seguido el proceso Miller y todo lo que se ha discutido en sede judicial, este proyecto (que ya tuvo una primera votación favorable[8]) no se condice con los argumentos planteados en ambas instancias que condujeron a la decisión de que exista un pronunciamiento del Parlamento.

Si bien es cierto que las provisiones sobre los “derechos perdidos” y en general el status de la legislación comunitaria puede discutirse en las negociaciones que siguen, lo cierto es que se esperaba que el Parlamento marque algunos límites al Gobierno. De igual manera, y en vista de lo que señaló la Corte Suprema, quedaba incluso la posibilidad de no seguir adelante con el Brexit. Hoy lo cierto es que esto queda en manos de la política.[9]


[1] No trataremos en esta oportunidad los detalles del referéndum, lo cual ya hemos comentado en un artículo anterior: CRUCES BURGA, Alberto. Brexit: los dos primeros problemas constitucionales. En: Enfoque Derecho. http://enfoquederecho.com/publico/constitucional/brexit-los-dos-primeros-problemas-constitucionales/

[2] Para la comprensión del Derecho del Reino Unido y los pormenores de este proceso ha sido de vital importancia la revisión del Blog de la Asociación de Derecho Constitucional del Reino Unido (ukconstitutionallaw.org), blog en el que se han recogido diversas opiniones autorizadas sobre el tema al punto de que la propia Corte Suprema ha destacado en la sentencia la importancia del debate académico en ese medio.

[3] https://www.judiciary.gov.uk/judgments/r-miller-v-secretary-of-state-for-exiting-the-european-union-accessible/

[4] https://www.supremecourt.uk/cases/uksc-2016-0196.html

[5] La cita completa corresponde a la definición de A.V. Dicey en su libro An Introduction to the Law of the Constitution. R. Miller v. Secretary of State. Pronunciamiento de primera instancia. Fundamento 22.

[6] En ambas instancias se dedican varios fundamentos a la interpretación de la ley de 1972. Sobre ello es importante resaltar que la sección 2 de esta Ley contiene una norma que señala que los derechos, poderes, obligaciones, que “de tiempo en tiempo” se creen o deriven del Tratado, se reconocen y tienen efecto inmediato. En efecto, la Ley de 1972 ha sido modificada en numerosas ocasiones para actualizarse conforme con los cambios estructurales de la Unión Europea. Sin embargo, estas actualizaciones no dan cuenta de todos los derechos, obligaciones o normas del derecho europeo que han regido en el Reino Unido y que en varios casos han tenido un efecto inmediato sin que medie una norma adicional del Parlamento.

[7] https://www.publications.parliament.uk/pa/bills/cbill/2016-2017/0132/17132.pdf

[8] http://services.parliament.uk/bills/2016-17/europeanunionnotificationofwithdrawal.html

[9] Salvo se admita la tesis de que es posible la revisión judicial posterior de los actos del gobierno en base a la sentencia de la Corte Suprema, lo cual sería un paso audaz para el contexto británico.

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