Por Victor Saco, Profesor Ordinario del Departamento Académico de Derecho de la PUCP, especialista en Derecho Internacional Económico

A fines de la semana pasada, el 8 de julio de 2016, se hizo público en la página web de la Presidencia de la República Oriental del Uruguay (http://presidencia.gub.uy/comunicacion/comunicacionnoticias/laudo-ciadi-uruguay-phillip-morris-vazquez) el laudo de un tribunal del CIADI para el caso entre Philip Morris y este país.

Recordemos que la demanda se originó por las regulaciones emitidas por el Uruguay para la protección de la salud pública de su población con respecto al expendio de cigarrillos. En especial, las medidas de control del tabaco impugnadas fueron: la presentación única de los productos; es decir, que de tener diversas variantes de una marca (light, mentol, otros), solo debería elegir una para comercializar todos sus productos. En el laudo se pone como ejemplo que Philip Morris eligió para comercializar su variante Marlboro Red, dejando de lado las presentaciones Light o Blue. La motivación de esa medida era evitar la “la falsa impresión” que unos cigarrillos eran menos dañinos que otros (p. 30 y siguientes  de laudo).

Otras regulaciones atacadas incluían el incremento del tamaño de las imágenes y leyendas disuasivas al 80% del paquete (p. 34 y siguientes). Además, se cuestionaba la forma en cómo se adoptaron las medidas, en especial los estudios en los que estas se encontraban fundadas.

Este laudo ha sido considerado como una victoria de la soberanía del Estado frente a las grandes multinacionales o de la prevalencia del derecho a la salud frente al comercio de cigarrillos. A estas mencionadas discusiones políticas se puede agregar una más académica, la forma cómo se ha interpretado el estándar del Trato Justo y Equitativo (TJE) en el caso, tema que, entre otros interesantes, queremos plantear a continuación por motivos de tiempo y espacio.

Al respecto es preciso considerar que la redacción de la cláusula de TJE del tratado aplicable al caso (entre Suiza y Uruguay) es bastante amplia, las partes se comprometen a asegurar el TJE a las inversiones extranjeras. Esta redacción típica de los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) ha sido superada en los actuales TLCs por redacciones que buscan limitar el contenido del TJE al debido proceso, por ejemplo.

Los demandantes reclamaban que las regulaciones eran arbitrarias, pues no servían a un fin público que socavaban las legítimas expectativas sobre uso y goce de sus inversiones y destruían la estabilidad jurídica prometida por el Uruguay en el TBI (pp. 96 y 97).

Como es típico respecto al TJE redactado en los TBI, las partes disentían respecto al contenido del estándar, las demandantes consideraban que este era amplio (estándar autónomo), mientras que la demandada consideraba que se debía aplicar el nivel mínimo de trato consuetudinario del derecho internacional respecto al trato a los extranjeros (p. 98).

El tribunal consideró que el texto del tratado no permitía atar el TJE al concepto de nivel mínimo de trato, pues ello no estaba expreso en el tratado, por el contrario el artículo que contenía la disposición sobre el TJE debía ser analizado conforme a los “cánones normales de interpretación de los tratados”; es decir, los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena de 1969. El TJE debe analizarse en el caso concreto y pueden tomarse en cuenta conductas arbitrarias, discriminatorias, entre otras similares como vulneradoras del estándar (pp. 100-102).

Respecto a la arbitrariedad de la medida, el tribunal considera que no lo era, por el contrario se trataba de una medida razonable al basarse sobre una preocupación real de proteger la salud pública, siendo proporcional a esa medida y adoptada de buena fe (p.131).

Respecto a las expectativas legítimas, el Tribunal consideró que no existieron. Finalmente, respecto a la afectación a la estabilidad del marco jurídico uruguayo, esta no se produjo, pues el efecto de las medidas no fue tal (p.139 y siguientes). De esta forma, el tribunal desestimó la pretensión de Philip Morris respecto al TJE.

Consideramos de gran importancia la interpretación del tribunal respecto a la legitimidad de proteger la salud de la población como una medida razonable, de ser esta preocupación real y adoptada de buena fe. Claramente, este punto de vista reasegura la postura por la cual los TBI no son una limitación al poder regulatorio del Estado para proteger a su población.

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