Establecimientos consulares en las fronteras: El debate entre necesidad pública y seguridad nacional.

Un análisis de la prohibición constitucional a otros Estados de adquirir o poseer terrenos dentro de los 50 Km. de la frontera, a propósito del Decreto Supremo 001-2017-RE

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Por Carlos Zecenarro Monge, abogado graduado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Máster en Administración por la University of Wales. 

Con fecha 24 de enero del año 2017, se publica en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo 001-2017-RE, mediante el cual se declara de necesidad pública el que cualquier Estado pueda adquirir o poseer bienes inmuebles dentro de los cincuenta kilómetros de la frontera, con fines de instalación de un local consular y residencia de funcionarios consulares, en el marco de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963. Adicionalmente, dicho decreto: 1) declara de necesidad pública que toda organización u organismo internacional  y sus funcionarios extranjeros, gocen de la referida facultad; y, 2) establece que la transferencia de la propiedad o posesión del bien a otras entidades o particulares extranjeros que no tengan las condiciones o cumplan con las finalidades establecidas en la norma da lugar a la pérdida del derecho adquirido por la entidad, en beneficio del Estado peruano.

Respecto del fundamento de dicha norma, varias son las consideraciones esbozadas por el Ejecutivo en la parte considerativa de la misma:

“(…) 

Que, la actividad consular beneficia a toda colectividad, tanto extranjera como nacional;

Que, la ubicación en la que se instalen los locales consulares, en su respectiva circunscripción consular, tendrá un impacto directo con la idoneidad de las condiciones en que desarrollarán sus funciones conforme al artículo 5 de la citada Convención;

Que, el desempeño de las funciones consulares es especialmente importante en zonas de frontera debido a la dinámica propia del desplazamiento de sus poblaciones entre áreas geográficas contiguas, así como por el intercambio económico y comercial entre dichos espacios;

Que, a nivel de la Comunidad Andina, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores ha aprobado la Decisión N° 459 que establece la “Política Comunitaria para la Integración y el Desarrollo Fronterizo”, entre cuyos lineamientos específicos se propende a la incorporación de las zonas fronterizas como ámbitos territoriales dinámicos del proceso de integración, contribuyendo al desarrollo equilibrado y armónico de la subregión (…) ’’.

Tenemos entonces que la necesidad pública en este caso es justificada desde la perspectiva de la importancia del intercambio económico y comercial en zonas fronterizas, el cual impacta directamente en el desarrollo equilibrado y armónico de las subregiones.

Antes de entrar al análisis de dicha fundamentación, cabe efectuar un breve repaso histórico del tratamiento conferido por nuestras diversas constituciones respecto del tema planteado.

Los extranjeros en las fronteras: Un repaso constitucional

La cuestión referida al dominio predial de extranjeros en el ámbito fronterizo de nuestro país se abordó por primera vez en la Constitución Política del año 1839, que inauguraba el tema con una tendencia restrictiva absoluta, al señalar en su artículo 168°, que “Ningún extranjero podrá adquirir por ningún título propiedad territorial en la República, sin quedar por este hecho sujeto a las obligaciones de ciudadano, cuyos derechos gozará al mismo tiempo’’. Contaba el Perú en aquella época con dieciocho años recién cumplidos, y se hallaba en un contexto de postguerra que habría de culminar con la liquidación definitiva de la Confederación Peruano Boliviana.

Ya en el año 1860, la tendencia sobre la materia habría de variar con la Constitución promulgada en ese año por Ramón Castilla, que disponía en su artículo 28° que ‘‘Todo extranjero podrá adquirir, conforme a las leyes, propiedad territorial en la República, quedando en todo lo concerniente a dicha propiedad, sujeto a las obligaciones y en el goce de los derechos de peruano’’. De corte eminentemente neutral, esta Constitución reflejó una clara tendencia enfocada a la promoción del asentamiento de extranjeros en suelo nacional, sin establecer restricciones de tipo fronterizo a las propiedades adquiridas por los mismos[1]. Cabe recordar, además, que entre las décadas de 1840 y 1870 el Perú vivió la era del auge del guano y el salitre, razón por la cual era ingente la cantidad de extranjeros que optaban por asentarse en el país y establecer comercios e industrias relacionadas a dicha actividad.

Ya en el siglo XX, la tendencia constitucional sufriría una nueva reversión: primero con la dación de la Carta Magna del año 1920, que, en su artículo 39° establecía que ‘‘Los extranjeros, en cuanto a la propiedad, se hallan en la misma condición que los peruanos, sin que en ningún caso puedan invocar al respecto situación excepcional ni apelar a reclamaciones, diplomáticas. En una extensión de cincuenta kilómetros distante de las fronteras, los extranjeros no podrán adquirir ni poseer, por ningún título, tierras, aguas, minas y combustibles, directa o indirectamente, ya sea individualmente o en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, la propiedad adquirida, salvo el caso de necesidad nacional declarada por ley especial’’ (el contexto de esta Constitución venía dado por el fin de la guerra con Chile y las postrimerías de la Primera Guerra Mundial). Idéntico parámetro habría de ser adoptado por el  constituyente en los años siguientes, pues la Constitución del año 1936 estipuló en su artículo 36° que ‘‘Dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por ningún título, tierras, aguas, minas o combustibles, directa o indirectamente, individualmente o en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado la propiedad adquirida, excepto el caso de necesidad nacional declarada por ley expresa’’, mientras que la correspondiente al año 1979 consagró en su artículo 126° que ‘‘La propiedad se rige exclusivamente por las leyes de la República. En cuanto a la propiedad, los  extranjeros, personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso  alguno, puedan invocar al respecto situaciones de excepción ni protección diplomática. Sin embargo dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir, ni fuentes de energía, directa ni  indirectamente, individualmente ni en sociedad bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho adquirido. Se exceptúa en el caso de necesidad nacional declarada por ley expresa’’.

Nuestra Constitución vigente, que data del año 1993, establece en su artículo 71° que:

“En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática. Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley’’.

Ya a nivel legislativo, mediante el Decreto Legislativo 1183 del año 2015, se dispuso la creación de los Centros de Atención en Frontera (CAF), a fin de facilitar el control del flujo de personas, medios de transporte y mercancías por las fronteras con los países limítrofes, garantizándose de esa manera la legalidad de los mismos. En dicha norma se establece que cada Paso de frontera ha de ser debidamente convenido entre el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú y su homólogo del país limítrofe que corresponda, a fin de habilitar el ingreso y salida legal del territorio nacional, de personas, medios de transporte y mercancías. La administración de dichos centros de atención se encargó expresamente a la SUNAT, entidad que debe coordinar con el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú la promoción de condiciones de control fronterizo óptimas, en concordancia con normas y acuerdos multilaterales vigentes.

Dado que nuestra normativa contempla la implementación de centros de atención fronteriza y el establecimiento de pasos de frontera acordados de manera bilateral con cada país, cabe plantearse la pregunta relativa a si existe una verdadera necesidad pública para proceder con el levantamiento de la restricción constitucional a la propiedad de los consulados extranjeros.

Necesidad Pública y Seguridad Nacional

El Tribunal Constitucional peruano, mediante la Sentencia recaída en el Expediente 04966-2008-PA/TC, fijó una serie de criterios interpretativos con relación a la constitucionalidad de la restricción de la propiedad de extranjeros dentro de cincuenta kilómetros de la frontera. Así, el supremo intérprete de la Constitución, después de aquilatar los argumentos de las partes, dejó establecido que:

i. La preservación del bien constitucional Seguridad Nacional (artículo 44° de la Constitución) exige tomar en cuenta que las zonas de frontera son las más susceptibles de ser afectadas por una invasión extranjera, la cual podría ser realizada de modo indirecto mediante la adquisición de terrenos en la zona por parte de extranjeros, en atención a lo cual requieren de una protección especial. Así, se justifica la restricción del derecho de propiedad a favor de la optimización de otro bien jurídico de relevancia constitucional, como lo es la Seguridad Nacional, que está directamente relacionada con la preservación de la soberanía del Estado.

ii. La expresión “por título alguno”: Se observa que fue voluntad del constituyente poner énfasis en excluir cualquier forma o modo de transmisión de la propiedad que beneficie a los extranjeros otorgándoles la posibilidad de ser propietarios o poseedores de terrenos en las zonas de frontera. Ello supone incluir los derechos sobre las tierras en las cuales se han levantado edificaciones en las ciudades, es decir, predios urbanos edificados, pues entendemos por predio urbano aquel que ha sido objeto de habilitación (se entiende la tierra o terreno o suelo) para ser incorporado a una zona urbana.

Cabe precisar que dicha restricción es razonable y proporcional, en tanto que el ámbito de su extensión –cincuenta kilómetros– no resulta una afectación desmedida al derecho de propiedad de los extranjeros, quienes tienen la posibilidad de acceder a la titularidad de una propiedad en cualquier otra parte del territorio de la República, con las restricciones que se establezcan por medio de las leyes pertinentes.

(Énfasis agregado)

Como se vio al inicio, el Ejecutivo ha justificado el levantamiento de la restricción constitucional respecto de los establecimientos consulares bajo el argumento de una necesidad pública derivada de la dinámica propia del desplazamiento de poblaciones entre áreas geográficas contiguas, así como por el intercambio económico y comercial que se genera en dichos espacios. Para tal efecto, cita la Decisión 459 de la Comunidad Andina de Naciones, que establece la Política Comunitaria para la Integración y el Desarrollo Fronterizo, entre cuyos lineamientos específicos se propende a la incorporación de las zonas fronterizas como ámbitos territoriales dinámicos del proceso de integración, contribuyendo al desarrollo equilibrado y armónico de la subregión.

Como bien indica el Tribunal Constitucional, la Seguridad Nacional y la soberanía del Estado son también bienes preservados por la Carta Magna; y son éstos bienes los que se ponen en potencial vulneración en caso de permitirse adquisición de bienes de extranjeros en las zonas de frontera. Ello implica que el test de razonabilidad que se debe aplicar como paso previo al levantamiento de una restricción que tiene por fin la preservación de un bien de la magnitud que ostenta la Seguridad Nacional, debe profundizar en el beneficio que obtiene la colectividad a consecuencia de la desprotección generada. Casos típicos de este test lo constituyen las normas de expropiación, en las que el sacrificio del bien privado redunda en un beneficio directo a favor de la colectividad: infraestructura para el uso común (necesidad pública).

En el caso bajo análisis, consideramos que dicha proporcionalidad existe, aunque debió haber sido mejor fundamentada por el Ejecutivo. Sabido es que las ciudades de frontera de nuestro país, en especial Tacna y Tumbes, representan focos de gran movimiento comercial y migratorio, por lo que se hace necesario tomar medidas que permitan dinamizar el intercambio y el flujo de nacionales entre los países; pero dicha permisividad debe ir acompañada de una interpretación restrictiva de la necesidad pública, lo cual no se aprecia de la redacción de la norma bajo análisis. Así por ejemplo, el texto del Decreto Supremo ha obviado señalar lo evidente: que el levantamiento de la restricción solo puede beneficiar a aquel o aquellos países con los cuales se comparta determinada línea fronteriza; mas no hacerse extensiva a ‘cualquier Estado’ (sic). De lo contrario, ¿cuál sería el sustento de necesidad pública en caso de que Israel instale una sede consular cerca de la frontera con Colombia, o que Honduras haga lo propio cerca de nuestra frontera con Chile? Esta omisión en la redacción de la norma flexibiliza peligrosamente el concepto de necesidad pública, sin tomar en consideración que en este caso se requiere de una sólida argumentación para justificar el sacrificio de un bien constitucional en pos de alcanzar otro.

Consideramos que el Ejecutivo debió sustentar con mejor y mayor técnica legislativa el levantamiento de la restricción, considerando la naturaleza de los bienes constitucionales que podrían resultar lesionados. Si bien se recurre a instrumentos internacionales como pilares de la argumentación, es importante indicar que las decisiones 459 y 501 de la Comunidad Andina de Naciones abordan de manera enunciativa la cuestión relativa a la integración fronteriza, potenciación de mercados, intercambio comercial, flujos migratorios bilaterales, capacidades productivas, etc.; mas no ostentan detalle suficiente como para argüir que estamos ante un caso de sujeción a normas supranacionales.

Considerando que de un tiempo a esta parte diversos sectores vienen solicitando una reevaluación de la restricción constitucional a la propiedad de extranjeros en las fronteras, dada la abundante presencia de capitales extranjeros aglutinados en grupos económicos que abarcan casi todos los aspectos comerciales e industriales de nuestro país, hubiese resultado interesante contar con una sólida argumentación jurídica que mesure la relación existente entre necesidad pública y seguridad nacional, a fin de abrir camino a una apertura (o por lo menos, flexibilización) constitucional sobre la materia, especialmente en épocas como la actual, en la que no existe beligerancia vigente con los vecinos fronterizos.


[1] Debe mencionarse también lo señalado por la Constitución Política del año 1867, de evidente corte liberal, que continuaba la tendencia impuesta por la Constitución del año 1960, al señalar en su artículo 26° que ‘‘todo extranjero puede adquirir en la República propiedad territorial, conforme a las leyes; quedando, en todo lo concerniente a dicha propiedad, sujeto a las obligaciones y el goce de los derechos de peruano’’. Sin embargo, la misma tuvo una cortísima vida, siendo derogada el 06 de enero de 1868 por Pedro Diez Canseco, quien habría de disponer el retorno a la Constitución de 1960.

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