Escrito por Karem Cárdenas Ynfanzón, Bachiller en Derecho por la PUCP y Asistenta legal de la Oficina de Derecho Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores. Y, Pablo Rosales Zamora, abogado por la PUCP y Asistente Legal de la Oficina de Derecho Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores.*
En una escena de la recordada serie “Los Caballeros del Zodiaco”, Máscara de la Muerte de Cáncer tiene un interesante diálogo con el anciano Dohko (caballero de Libra), que vale la pena transcribir a continuación:
“[Máscara de la Muerte:] (…) Será que la definición de justicia e injusticia cambia según sea el momento adecuado, tanto así que la historia lo ha probado. Lo que Arles intenta hacer puede parecer maligno y feo, pero si llega a ganar podría parecer un acto de justicia para otros. En otras palabras, el poder lo hace justo a la vista de los demás, si tú pierdes, entonces tú serás el injusto».
[Dohko:] Eres un tonto.
[Máscara de la Muerte:] ¿Qué dices?
[Dohko:] La injusticia jamás se convirtió en justicia. (…) Incluso el Imperio romano que tuvo el más grande ejército fue derrotado y hace mucho que desapareció de la tierra. Ese es el modo en que el poder de la injusticia decae. La injusticia siempre es injusticia y la justicia verdadera es y será siempre la justicia. Eso no cambia (…)”.
En primer lugar, lo que puntualmente se sugiere rescatar de este fragmento es el debate entre dos modos de concebir la justicia. Mientras que el caballero de Cáncer sostiene la tesis de una justicia que depende de aquello que el vencedor considere como justo, la justicia planteada por el antiguo caballero de Libra, es una que parte del velo de la ignorancia y que no admitiría ninguna posible distorsión. La primera se acomoda a lo conveniente y la segunda se cierne a lo esencial. En esa línea, la posición de Máscara de la Muerte encarna una posición sofista de la justicia en la que el acto será justo en virtud de las propias circunstancias y no porque sea justo por sí mismo. Esta interesante contraposición – lo justo como circunstancia y lo justo como esencia – puede ser analizada desde el Derecho internacional[1] a partir de la “teoría de la guerra justa”[2], que se mueve propiamente en un plano previo[3] al ataque militar y que explicaremos a continuación.
En esta oportunidad, solo se examinará la respuesta que el Derecho da a la decisión de cuándo acudir a la guerra (jus ad bellum) partiendo de esta escena de los Caballeros del Zodiaco.
Como advertencia preliminar, se debe observar que la legalidad de la decisión de iniciar un conflicto armado internacional (o de un ataque militar) es independiente de las reglas del Derecho internacional humanitario (DIH) aplicables durante el combate. En esta línea, la vulneración de una o varias de las reglas del DIH no influye en la legalidad/ilegalidad de la decisión de emplear la fuerza armada y viceversa[4].
La guerra justa: pinceladas históricas
En primer lugar, de acuerdo a las diversas teorías escolásticas de la guerra justa quien determinaba la justicia del inicio de una guerra era el Estado, por decisión de su gobernante. En esa línea, estas teorías brindaban un código moral (no jurídico) que orientaba al mandatario para que tome la decisión de enfrentarse a una potencia. Sin embargo, el criterio aplicable sería el de Máscara de Muerte y no el de Dohko porque, pese a haber la idea de que el fundamento de la guerra justa es la injusticia[5], la decisión recaía siempre en el gobernante.
Posteriormente, para un escenario como el del siglo XIX, en donde no existía una norma que prohibiera a los gobernantes hacer la guerra sino que por el contrario tenían el derecho legítimo a hacerlo (jus ad bellum); no resultaba importante saber si la causa alegada era o no justa.
Con el Pacto de la Sociedad de las Naciones de 1919, la guerra justa se mantuvo fuera del ámbito jurídico, porque este instrumento no buscó la derogación del jus ad bellum, sino el condicionamiento de este a los arreglos pacíficos de controversias previstos en este tratado[6]. De este modo, el ejercicio de iniciar una guerra no se había prohibido, sino que se había sometido a cumplir con un procedimiento (bellum legale)[7].
En pleno siglo XX, la Carta de Naciones Unidas de 1945 introdujo una nueva regulación sobre el particular que prohíbe la amenaza o el uso de la fuerza (artículo 2, párrafo 4[8]).
¿La guerra justa en Naciones Unidas?
En este último contexto, resultaría interesante reflexionar si actualmente, aun con la consagración de la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza en la Carta, las teorías de la guerra justa tendrían aún cabida, y bajo qué forma de justicia (a lo Máscara de la muerte o a lo Dohko).
Como se ha indicado, en el fragmento, Dohko sostendría una justicia “objetiva” de emprender la guerra. Lo que es justo es justo per se. En el escenario internacional, pese a la prohibición del artículo 2 párrafo 4 de la Carta, aún no se ha alcanzado tal desarrollo jurídico y difícilmente se consiga a corto o mediano plazo. Ello pues actualmente la autoridad legítima para facultar una intervención militar residiría, ya no en los Estados, sino en el Consejo de Seguridad, el cual, por su naturaleza política tendría la discrecionalidad necesaria para catalogar como “justa” cualquier causa (haciéndola calzar en alguna categoría del artículo 39 de la Carta, usualmente “amenaza a la paz”), sin dar mayor sustento objetivo. Así, parecería que actualmente predomina, en el plano del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, una justicia al estilo de Máscara de Muerte.
Sin dejar de lado lo anterior, también han surgido una serie de parámetros propuestos por Naciones Unidas a partir del concepto de “responsabilidad de proteger” (R2P)[9] para determinar si iniciar una intervención militar es o no un acto justo –vale decir si está o no acorde a Derecho–, que se mencionan a continuación:
a) El primero, ya mencionado, es la autoridad competente, que en este caso sería el Consejo de Seguridad y ya no el Estado.
b) En segundo lugar, está la causa justa, es decir, que una intervención militar autorizada por el Consejo de Seguridad es posible de invocar cuando se esté vulnerando una regla fundamental de la sociedad internacional. Por ejemplo, para Naciones Unidas sería la comisión de uno de cuatro crímenes internacionales (genocidio, crímenes de guerra, depuración étnica y crímenes de lesa humanidad).
c) En tercer lugar, está la finalidad legítima, que en este caso sería la de proteger a las poblaciones de los Estados.
d) Y, en cuarto lugar, está el carácter residual pues solo actuará Naciones Unidas cuando sea manifiestamente evidente que las autoridades nacionales no protegen a su población.
Ciertamente, tales parámetros (no vinculantes) no limitarían la capacidad del caballero de Cáncer de determinar subjetivamente una causa como “justa”, así como tampoco confinarían actualmente al Consejo de Seguridad a seguir una misma línea de comportamiento. Además, la finalidad legítima también sería difícil de alcanzar pues los miembros permanentes del Consejo de Seguridad terminan actuando como los dioses de la mitología griega (Hades, Poseidón, Apolo, Artemisa o Abel), siguiendo sus propios intereses, más que el de los individuos; cuando deberían ser como Athena y sus caballeros que están dedicados enteramente a la misión de proteger la tierra. Por ello, el derecho a veto se utiliza independientemente de si la decisión es o no justa per se.
Reflexión final
Pese a que la aspiración de Dohko es la que aparece como más cercana a lo ideal (una justicia “objetiva”), parece que trasladar tal estándar al escenario actual del Derecho internacional puede ser una meta bastante difícil de conseguir. Lamentablemente todavía sigue prevaleciendo el estándar que sostiene el caballero de Cáncer que es contrario a la justicia (o legalidad) ideal. De este modo, esta última se ve debilitada no solo por el ejercicio discrecional del derecho de veto, sino también por las actuaciones unilaterales de ciertos Estados en el plano militar que, aunque alegando causas moralmente legítimas, esconden intereses hegemónicos soterrados.
*El presente texto es de la opinión particular de los autores
[1] Uno de los libros en que se reflexiona la justicia como valor intrínseco al Derecho internacional es el de FRANCK, Thomas M. Fairness in the International Legal and Institutional System. En: Recueils de Cours, 1993 – III, tomo 240, pp. 9 – 498.
[2] No se puede indicar que la teoría de la guerra justa es unitaria porque son varias las reflexiones que se han hecho de esta a lo largo de la historia.
[3] Debe advertirse que, en el fragmento seleccionado, el Caballero de Cáncer reflexiona sobre la justicia desde un ángulo ex post facto, es decir, de las razones que el vencedor invoca por serle favorables.
[4] Para ver más sobre las razones de postular una separación del jus ad bellum y el jus in bello, ver MOUSSA, Jasmine. Can jus ad bellum override jus in bello? Reaffirming the separation of the two bodies of law. En: International Review of the Red Cross, vol. 90, No. 872, diciembre 2008, pp. 963 – 990.
[5] Francisco de Vitoria, partiendo de las contribuciones de San Agustín y Santo Tomás de Aquino, centraba su pensamiento en el adagio fundamentum justi belli est injustitia. Ver WEHBERG, Hans. L´interdiction du recours à la force. Le principe et les problèmes qui se posent. En: Recueil des cours, tomo 78, 1951- I, pp. 11 – 14.
[6] Ver los artículos 12 al 16 del Pacto de la Sociedad de las Naciones.
[7] KOLB, Robert. Ius contra bellum. Le droit international relatif au maintien de la paix, Collection de droit international public, Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 2003, p. 27
[8] El texto del artículo citado señala lo siguiente: “Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios: Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas”.
[9] Asamblea General de Naciones Unidas. Documento Final de la Cumbre Mundial de 2005, quincuagésimo noveno período de sesiones, A/60/L.1, 15 de septiembre de 2005, párrafos 138 y 139.
