Carlos J. Elguera Alvarez, Bachiller en Derecho (PUCP) con Diploma de Estudio Internacional en Pluralismo Jurídico y Derechos Indígenas (IIDS-PUCP) y candidato a Magister en Antropología (PUCP).
Se estima que existe un aproximado de 200 pueblos indígenas [1] que no han logrado ser colonizados a la fecha y que rehúsan todo tipo de contacto de la denominada “modernidad” [2]. Estos pueblos son denominados por el Derecho Internacional como pueblos en aislamiento voluntario y en contacto inicial (PIAVCI). También, reciben diversas denominaciones. Por ejemplo, la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP) se refiera a los PIAVCI bajo la denominación de “pueblos indígenas autónomos”.
Los PIAVCI tienen que enfrentar una serie de amenazas a su integridad física y cultural por las constantes amenazas a los territorios que recorren y de los cuales dependen para su subsistencia. La situación de los PIAVCI es de extrema vulnerabilidad frente al contacto con personas “no indígenas” y ante las fuertes presiones territoriales que limitan los espacios territoriales que recorren y que afectan los recursos naturales de los cuales dependen para vivir. Esta vulnerabilidad abarca diversas facetas, pudiéndose identificar vulnerabilidades de carácter inmunológico, cultural, territorial, política, etc.
Se sabe de la presencia de PIAVCI en Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Paraguay, Perú y Venezuela. Y, existen indicios de su presencia en Guyana y Surinam, en las zonas fronterizas con Brasil [3]. A la fecha, estos Estados han adoptado diversas protecciones jurídicas a favor de los PIAVCI, las que han tenido una variedad de niveles de protección y diferentes alcances. Sin embargo, como indica la CIDH, “a pesar de estas protecciones jurídicas, en la práctica los pueblos en aislamiento se encuentran en una situación altamente vulnerable, y muchos de ellos en grave peligro de desaparecer por completo” [4].
El Perú ha reconocido Reservas Territoriales a favor de los PIAVCI, las cuales, según la Ley N° 28736 de 2006 (Ley para la Protección de Pueblos Indígenas u Originarios en Situación de Aislamiento y en Situación de Contacto Inicial), pasarán a constituirse en Reservas Indígenas. Estas reservas gozan de una intangibilidad transitoria condicionada a la “necesidad pública” que determine el Estado para explorar o extraer recursos naturales en tales territorios (Art. 5 de la Ley N° 28736). Condición en sí misma incompatible con la protección de los derechos de los PIAVCI.
Actualmente, el Perú cuenta con 5 Reservas Territoriales formalmente reconocidas. Estos son la (i) Reserva Territorial Kugapakori, Nahua y Nanti; (ii) Reserva Territorial Murunahua; (iii) Reserva Territorial Mashco Piro; (iv) Reserva Territorial Isconahua; y (v) Reserva Territorial de Madre de Dios. Estas Reservas no representan el área geográfica total sobre la cual los PIAVCI transitan. Por ejemplo, en el caso de la Reserva Territorial Madre de Dios, el Estado peruano solo reconoce el 30% de la extensión geográfica que propuso FENAMAD en el 2001.
Si bien existen una serie de serias incompatibilidades de la legislación peruana sobre PIAVCI y el Derecho Internacional, el presente artículo solo abordará la cuestión del reconocimiento de la propiedad de los PIAVCI sobre sus territorios ancestrales y sus recursos naturales.
¿Cómo define el derecho internacional a los PIAVCI?
De acuerdo a las Directrices de Protección para los Pueblos Indígenas en Aislamiento y en Contacto Inicial de la Región Amazónica, El Gran Chaco y la Región Oriental de Paraguay de 2012 (en adelante Las Directrices sobre PIAVCI), los pueblos en aislamiento son “los pueblos en aislamiento son pueblos o segmentos de pueblos indígenas que no mantienen contactos regulares con la población mayoritaria, y que además suelen rehuir todo tipo de contacto con personas ajenas a su grupo. También pueden ser grupos pertenecientes a diversos pueblos ya contactados que tras una relación intermitente con las sociedad envolventes deciden volver a una situación de aislamiento como estrategia de supervivencia y rompen voluntariamente todas las relaciones que pudieran tener con dichas sociedades” [5]. La CIDH usa el término voluntario para realzar la importancia del derecho a la autodeterminación, “ya que aun si la decisión de permanecer externas, ésta es una expresión de autonomía de estos pueblos en tanto sujetos de derecho, y como tal debe ser respetada” [6].
Los pueblos en contacto inicial, según las Directrices sobre PIAVCI, son “pueblos que mantienen un contacto reciente con la población mayoritaria; pueden ser también pueblos que a pesar de mantener contacto desde tiempo atrás, nunca han llegado a conocer con exactitud los patrones y códigos de relación de la población mayoritaria. Esto puede deberse a que estos pueblos mantienen una situación de semi aislamiento, o a que las relaciones con la población mayoritaria no son permanentes, sino intermitentes” [7].
¿Qué derechos tienen los PIAVCI?
El Derecho Internacional reconoce expresamente que todos los PIAVCI gozan de los mismos derechos que todos los pueblos indígenas. La CIDH reconoce que los PIAVCI “tienen todos los mismos derechos que los pueblos indígenas ya contactados o integrados en la sociedades mayoritarias” [8]. Las Directrices sobre PIAVCI precisan que los derechos humanos de tales pueblos “han de ser leídos atendiendo a la particularidad del no contacto o del contacto reciente de estos pueblos, sin olvidar las amenazas o problemas que enfrentan, desde el punto de vista del ejercicio de los humanos y su situación de particular vulnerabilidad” [9]. Especialmente, el Derecho Internacional reconoce que los PIAVCI tienen derecho a la autodeterminación, el derecho a la integridad física y cultura, el derecho a un territorio integral e intangible y el principio de no contacto, entre otros derechos que deben de ser interpretados a la luz de la situación especial de los PIAVCI.
Cabe precisar que la CIDH entiende que uno de los principios fundamentales para el respeto de los PIAVCI es el respeto del principio de no contacto y la elección de los PIAVCI de permanecer en aislamiento[10]. Al respecto el Relator de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas ha indicado que “se debe respetar el principio de no contacto, lo que implica implementar una política pública que proteja sus espacios vitales y les preserve de presiones por parte de empresas extractivas, la tala ilegal de madera, y el asentamiento no autorizado en el área” [11].
Sobre la propiedad territorial de los PIAVCI, ¿Qué dice el derecho interno peruano sobre los PIAVCI?
El art. 8 de la Ley N° 28736 de 2006 (Ley para la Protección de Pueblos Indígenas u Originarios en Situación de Aislamiento y en Situación de Contacto Inicial) como el art. 25 del Decreto Supremo N° 008-2007-MIMDES de 2007 (Reglamento de la Ley para la Protección de Pueblos Indígenas u Originarios en Situación de Aislamiento y en Situación de Contacto Inicial) establecen que los PIAVCI son titulares de todos los derechos de los pueblos indígenas reconocidos por el derecho interno y el derecho internacional. El art. 8 de la Ley N° 28736 precisa que los PIAVCI tienen los mismos derechos que las “comunidades nativas” [12] sin establecer que deban de convertirse en las mismas para tener los mismos derechos.
No obstante, los art. 4.d y f de la Ley N° 28736 y arts. 31.a) y 39 del Reglamento de dicha Ley establecen que los PIAVCI deberán convertirse en “comunidades nativas” para que puedan ser legítimos propietarios de sus territorios, y tenerlos titulados a su favor una vez que hayan adoptado el sedentarismo como forma vida. Ello, a pesar que como indican diversos estudios, los PIAVCI no mantienen una forma de vida que tienda al sedentarismo [13], sino todo lo contrario.
Cabe la pregunta, ¿Los PIAVCI tienen que convertirse en “comunidades nativas” para ser propietarios de sus territorios y de sus recursos naturales? La respuesta es No
Los pueblos indígenas son titulares del derecho al territorio [14] y a los recursos naturales que en él se encuentran [15], en tanto son tradicionalmente poseídos, usados y necesarios para su existencia [16]. Es decir, basta la sola posesión tradicional de los PIAVCI para que el Estado se encuentre obligado a reconocerles propiedad sobre sus territorios [17]. Entiéndase por territorio a todo aquel espacio geográfico que los pueblos indígenas ocupan o utilizan de alguna manera[18], en el que ejercen su libre determinación, aplican sus normas, y tienen sus propias autoridades, etc.
Esta propiedad territorial abarca el hábitat y los recursos naturales vitales para la subsistencia de tales pueblos y ligados a su cultura [19]. En esa línea, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Perú ha reconocido el derecho al territorio de los pueblos indígenas [20], y ha reinterpretado el término “tierras” de los artículos 88 y 89 de la Constitución del Perú de 1993 a la luz del art. 13 del Convenio N° 169 de la OIT. Y, ha establecido que se debe “incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera” [21].
En lo que se refiere a cuestiones territoriales específicas de los PIAVCI, el Convenio N° 169 de la OIT precisa que deberá prestarse especial atención a la situación de los pueblos nómadas[22]. Las Directrices sobre PIAVCI reconocen que los PIAVCI tienen una interdependencia total con el medio ambiente, lo que “les permite mantener sus vidas y culturas, gracias a los conocimientos profundos que tienen sobre los usos, aplicaciones y cuidados de su entorno. Esto significa que el respeto de su decisión de mantenerse en aislamiento requiere que se garantice y respete el ejercicio de sus derechos territoriales, ya que cualquier agresión ambiental que sufran significaría una agresión a sus culturas y la puesta en riesgo del mantenimiento de su aislamiento”[23]. En esa línea, las Directrices sobre PIAVCI también establecen que los Estados deben de garantizar la “protección máxima del territorio con el fin de que se evite cualquier acción que pueda alterar o modificar las características de las tierras que habitan” [24].
Considerando esa única y especial relación de los pueblos indígenas con su territorio [25] como elemento de su cosmovisión e identidad cultural [26], el Derecho Internacional establece una serie de obligaciones para los Estados como la obligación de delimitar, demarcar, titular y registrar la propiedad de tales territorios a favor de los pueblos [27]; la obligación de establecer sanciones para el ingreso no autorizado de terceros a tales territorios[28], la obligación de consultar y obtener el consentimiento de los pueblos indígenas para poder restringir válidamente el derecho al territorio [29], entre otras obligaciones.
De este modo…
Según el Derecho Internacional, los PIAVCI son los legítimos propietarios de la totalidad del espacio geográfico que viene tradicionalmente usando y ocupando de alguna forma [30]. Estos pueblos por el solo hecho de usar y poseer sus territorios y sus recursos naturales, sobre la base de sus propias normas, son los legítimos propietarios de los mismos [31]. No se pone como condición que tales pueblos tengan una forma de vida sedentaria o que adopten esa forma de vida. El Estado tiene la obligación de delimitar, demarcar, titular y registrar esos territorios a favor de los PIAVCI sin ningún tipo de condicionamientos [32]. Exigir a los PIAVCI convertirse en “comunidades nativas” y condicionarlas a adoptar una forma de vida sedentaria para poder ser legítimos propietarios de sus territorios, no solo es inconstitucional, sino además, una violación a la CADH interpretada a la luz de la jurisprudencia de la Corte IDH sobre pueblos indígenas.
De hecho, la creación de “comunidades nativas” en territorios de PIAVCI reduce el espacio geográfico que tales pueblos recorren y fragmenta su territorio ancestral integral. Aunado a ello, la aplicación de la legislación peruana de “comunidades nativas” sin considerar los avances del derecho constitucional e internacional permite al Estado titular territorios de “comunidades nativas” reconociendo que sus tierras con aptitud forestal serán dadas solo en “cesión en uso” y no en propiedad como establece el derecho internacional.
La situación planteada existe pese a que la CIDH entiende que es importante que el territorio que se adjudique a favor de los PIAVCI sea de calidad, lo suficiente extenso y materialmente continuo. Esto es que no se encuentre fragmentado para efectos de permitir el desarrollo pleno de sus formas de vida ancestrales y evitar su desaparición [33].
¿Qué debe de hacer el Estado?
El Estado peruano debe:
– Adecuar su legislación interna al derecho internacional y reconocer la propiedad plena de los territorios ancestrales de los PIAVCI y sobre los recursos naturales que se encuentren en sus territorios [34].
– Abstenerse de realizar condicionamientos inconstitucionales para que los PIAVCI puedan ser propietarios de sus territorios.
– Delimitar, demarcar, titular y registrar los territorios ancestrales a favor de los PIAVCI [35].
– Abstenerse de realizar actos que podrían dar lugar a que agentes del propio Estado o terceros, actuando con consentimiento o tolerancia del Estado, puedan afectar la existencia, valor, uso y goce de su territorio ancestral debiendo tener como prioridad la delimitación, demarcación, titulación y registro de dicho territorio a su favor [36]. Y, respetar en todo momento su intangibilidad.
[1]ACNUDH. Directricesde Protección para los Pueblos Indígenas en Aislamiento y en Contacto Inicial de la Región Amazónica, El Gran Chaco y la Región Oriental de Paraguay. 2012, párr. 7
[2]SHELTON, Dinah. Introducción. En: Pueblos Indígenas en Aislamiento Voluntario y Contacto Inicial. IWGIA, 2012
[3] CIDH. Informe Pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial en las Américas. 2013, párr. 15
[4] CIDH. Informe Pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial en las Américas. 2013, párr. 17
[5] ACNUDH. Directrices de Protección para los Pueblos Indígenas en Aislamiento y en Contacto Inicial de la Región Amazónica, El Gran Chaco y la Región Oriental de Paraguay. 2012, párr. 8
[6] CIDH. Informe Pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial en las Américas. 2013, párr. 12 y HUERTAS CASTILLO, Beatriz. Los Pueblos Indígenas en Aislamiento. Su lucha por la sobrevivencia la libertad 22 (2002). Disponible en : htttp://www.iwgia.org/iwgia_files_publications_files/0342_indígenas_en aislamiento.pdf
[7] ACNUDH. Directrices de Protección para los Pueblos Indígenas en Aislamiento y en Contacto Inicial de la Región Amazónica, El Gran Chaco y la Región Oriental de Paraguay. 2012, párr. 12
[8] CIDH. Informe Pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial en las Américas. 2013, párr. 27
[9] ACNUDH. Directrices de Protección para los Pueblos Indígenas en Aislamiento y en Contacto Inicial de la Región Amazónica, El Gran Chaco y la Región Oriental de Paraguay. 2012, párr. 19
[10] CIDH. Informe Pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial en las Américas. 2013, párr. 21
[11]ONU. Relator Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. “Ecuador: experto de la ONU pide el fin de la violencia entre indígenas Tagaeri-Toremenane y Waorani”, 16 de mayo de 2013. Disponible en: http://unsr.jamesanaya.org/statements/ecuador-experto-de-la-onu-pide-el-fin-de-la-violencia-entre-indígena-tagaeri-taromenane-y-waorani
[12] La categoría jurídica usada por la Constitución del Perú de 1993 y por la legislación en la materia.
[13] Véase por ejemplo: IWGIA-IPES. Pueblos Indígenas en Aislamiento Voluntario y Contacto Inicial. 2012
[14] Convenio N° 169 de la OIT. Art. 14.1; Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas. Art. 26.2; Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay.Sentencia de 29 de marzo de 2006. Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 118 y 120; y CIDH. Informe N° 40/04. Caso 12.053. Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo v. Belice. 12 de octubre de 2004, párr. 113 y 114.
[15] Convenio N° 169 de la OIT. Art. 15.1 y Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 118 y 122
[16] Corte IDH. Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa v. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005. Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 124 y 137 y CIDH. Informe N° 75/02. Caso 11.140. Mary y Carrie Dann v. Estados Unidos. 27 de diciembre de 2002, párr. 128.
[17] Convenio N° 169 de la OIT. Art. 14.1 y Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001, párr. 148 y 149.
[18] Convenio N° 169 de la OIT. Art. 13.2 y Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas. Art. 26.1.Véase: CIDH. Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales. 2010, párr. 39, 40 y 71.
[19] Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Suriname. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 120-122 y Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005. Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 137, y Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 118.
[20] Tribunal Constitucional del Perú. EXP. N° 01126-2011-HC/TC. JUANA GRISELDA PAYABA CACHIQUE. Sentencia del 11 de setiembre de 2012, fundamento jurídico 22
[21]Para un mayor análisis, véase: YRIGOYEN, Raquel. Litigio Estratégico en Derechos Indígenas. La experiencia de la Comunidad Nativa “Tres Islas”. Madre de Dios-Perú. IIDS-GIZ. 2013.
[22] Convenio N° 169 de la OIT. Art. 14.1
[23] ACNUDH. Directrices de Protección para los Pueblos Indígenas en Aislamiento y en Contacto Inicial de la Región Amazónica, El Gran Chaco y la Región Oriental de Paraguay. 2012, párr. 21
[24]ACNUDH. Directrices de Protección para los Pueblos Indígenas en Aislamiento y en Contacto Inicial de la Región Amazónica, El Gran Chaco y la Región Oriental de Paraguay. 2012, párr. 51
[25] Convenio N° 169 de la OIT. Art. 13.1. y Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas. Art. 25.
[26] CIDH. Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales. 2010, párr. 147; y Demanda ante la Corte IDH en el caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku y sus miembros (Caso 12.465) contra Ecuador. 26 de abril de 2010, párr. 104.
[27] Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C N° 79, párr. 164 y 173.4
[28] Convenio N° 169 de la OIT. Art.18
[29] Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Suriname. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 133 y 134; Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Sentencia de 27 de junio de 2012. Fondo y Reparaciones, párr. 156 en adelante y CIDH. Informe Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Normas y Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 2010. IX. DERECHOS A LA PARTICIPACIÓN,LA CONSULTA Y EL CONSENTIMIENTO
[30] CIDH. Informe Pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial en las Américas. 2013, párr. 31
[31] Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C N° 79, párr. 151
[32] CIDH. Informe Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.Doc. 56/09, 30 diciembre 2009, VI. EL CONTENIDO ESPECÍFICO DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDÍGENAS SOBRE LOS TERRITORIOS. D. Delimitación y demarcación del territorio ancestral
[33] CIDH. Informe de Fondo. Caso Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz Vs. Honduras, noviembre de 2012, párr. 208 y CIDH. Informe Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, párr. 81
[34]CIDH. Informe Pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial en las Américas. 2013, Recomendaciones N° 5 y 10
[35] CIDH. Informe Pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial en las Américas. 2013, Recomendación N° 6
[36]Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Suriname. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. párr. 194
