A propósito del proyecto de reglamento de bancos de inversión: Una paradoja entre ausencia de regulación y la sobrerregulación

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Por Javier García Vélez. Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado del Área Corporativa en Miranda & Amado Abogados. Ganador en el año 2013 del premio Robert D. Cooter for Scholarship on Law and Economics de la Asociación Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economía (ALACDE). Y José Villafuerte Mendoza. Bachiller en Derecho por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa. Asociado del Área Financiera en Miranda & Amado Abogados.

Desde la fecha de promulgación de la Ley General del Sistema Financiero y de Seguros y Orgánica de la SBS (la “Ley de Bancos”) en el año 1996 hasta junio del año 2014, fecha de publicación del proyecto del Reglamento de Bancos de Inversión (el “Proyecto”), no han existido intentos por parte de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (la “SBS”) de regular a los bancos de inversión como empresas del sistema financiero. En tal sentido, hemos creído conveniente presentarles una breve reflexión sobre la justificación de la regulación (y la sobrerregulación) en un mercado tan importante como es el sector financiero en el Perú.

Los artículos 293° y 294° de la Ley de Bancos definen a los bancos de inversión como empresas del sistema financiero cuyo objeto principal es promover la inversión en general, actuando como inversionistas directos o intermediarios entre inversionistas y las empresas que requieran de dichos fondos. Asimismo, a diferencia de algunas otras empresas de operaciones múltiples como los bancos, financieras o cajas, los bancos de inversión se encuentran prohibidos de recibir depósitos del público, efectuar colocaciones u otorgar créditos contingentes.

Sin embargo, al no existir a la fecha una reglamentación por parte de la SBS de las disposiciones contenidas en la Ley de Bancos referidas a la organización, el funcionamiento o las operaciones que realizan los bancos de inversión, ninguna empresa ha obtenido de la SBS una autorización de organización o funcionamiento como banco de inversión, motivo por el cual el mercado, a través de sus agentes, ha venido desarrollando las actividades propias de estas empresas del sistema financiero, a través de vehículos societarios no regulados.

I) JUSTIFICACIÓN DE LA REGULACIÓN EN EL SISTEMA FINANCIERO PERUANO

De acuerdo al artículo 87° de la Constitución, la regulación del sistema financiero peruano se justifica en la medida que existe un deber del Estado de promover y dar protección al ahorro, lo que conlleva a la imposición de obligaciones y límites a las empresas del sistema financiero e inclusive a otras que realicen operaciones conexas o similares.

La protección constitucional al ahorro implica necesariamente tutelar al usuario financiero que, como agente superavitario, decide confiar sus ahorros a una empresa del sistema financiero y, como consecuencia de ello, proteger el mercado de intermediación financiera permitiendo la colocación de recursos a agentes deficitarios y promoviendo de esta manera la generación de riqueza y el dinamismo del mercado

Entonces, habría que preguntarnos ¿cuál sería la justificación para regular la organización y el funcionamiento de los bancos de inversión considerando que estos no captan fondos del público? Para responder esta pregunta, es importante recordar brevemente que la crisis financiera del año 2008 trajo consigo la caída de dos de los más grandes bancos de inversión en el mundo: Lehman Brothers y Merrill Lynch. El primero de ellos declaró su bancarrota formal en septiembre de 2008, mientras que el segundo fue adquirido por Bank of America en la mitad de su valor real[1].

En ambos casos, la ausencia de regulación habría permitido el empaquetamiento de activos de alto riesgo y la adquisición y venta de los mismos a través de estos bancos de inversión a precios inflados, cuyos activos subyacentes en caso de default no permitían el pago del interés y principal que estos activos representaban[2]. Un gran número de especialistas señaló en su momento que el estallido de una de las más grandes crisis financieras en la historia se originó fundamentalmente a la ausencia de regulación[3].

Es por estos motivos que el artículo 87° de la Constitución, faculta expresamente la regulación de otras empresas del sistema financiero que realicen operaciones conexas o similares, en el entendido que incluso de manera indirecta, las operaciones en el sistema financiero puedan traer consigo graves consecuencias al mercado.

II) EL PROYECTO, LOS INCENTIVOS Y LA SOBRERREGULACIÓN

Si bien la regulación de los bancos de inversión se justifica en la medida que las operaciones conexas o similares que realizan pueden afectar gravemente al mercado, habría que preguntarse si el Proyecto genera suficientes incentivos para que una vehículo no regulado se someta voluntariamente a la regulación de la SBS y si los mismos justifican el costo que tendrían que afrontar estos agentes del sistema financiero, considerando que muchas de las actividades de los bancos de inversión pueden llevarse a cabo sin la necesidad de contar con autorizaciones administrativas.

El Proyecto publicado por la SBS intenta ser una herramienta para procurar una adecuada regulación de las actividades de los bancos de inversión; sin embargo, es importante tener en cuenta que el Proyecto, tal como está planteado, permitirá aplicar a los bancos de inversión diversas resoluciones y circulares emitidas por la SBS respecto a la regulación de empresas de operaciones múltiples como bancos, financieras o cajas.

Esta reglamentación amplia generaría, para los bancos de inversión, un costo regulatorio similar al de una empresa de operaciones múltiples, a pesar de que los primeros no perciban depósitos del público, ni efectúen colocaciones u otorguen créditos contingentes.

La regulación de los bancos de inversión alcanzaría al establecimiento de límites globales, gestión integral de riesgos, tratamiento de inversiones, auditorías internas y externas, normas sobre vinculación y grupo económico, utilización del Manual de Contabilidad aprobado por la SBS, gestión de la continuidad del negocio, reglamentación sobre deuda subordinada, y varios aspectos adicionales cuyo cumplimiento sería obligatorio para estas empresas que, como ya mencionamos, podrían realizar prácticamente cualquier actividad de un banco de inversión sin la necesidad de encontrarse reguladas por la SBS.

En ese sentido, ante tal situación, las sociedades que deseen realizar las actividades permitidas a los bancos de inversión asumirían un alto costo regulatorio, por lo que preferirían realizar estas actividades a través de vehículos no regulados por la SBS, como ha venido sucediendo hasta el momento, considerando que, a pesar que la regulación pueda mejorar la confianza que el mercado deposite en ellos, no existe ningún incentivo adicional que justifique asumir el costo regulatorio propuesto.

De esta manera, el Proyecto equipara la regulación de las empresas de operaciones múltiples con los bancos de inversión al exigir la aplicación de una regulación propia de empresas que captan fondos del público, mientras que, en el otro extremo, permite que vehículos societarios puedan realizar este tipo de actividades sin autorización expresa de la SBS, omitiendo crear incentivos suficientes para que los mismos se sometan voluntariamente a la regulación.

ALGUNAS CONCLUSIONES

La SBS ha publicado el Proyecto en un intento de desarrollar el marco normativo adecuado para la regulación de los bancos de inversión y, a pesar de que estos no manejan depósitos del público, el Proyecto los sujetaría a una sobrerregulación muy similar a la vigente para empresas de operaciones múltiples, algo que consideramos, por lo menos, poco razonable.

Sin perjuicio de ello, y en una clara paradoja, el Proyecto deja de regular aquellos vehículos societarios que no estarían impedidos de seguir realizando las actividades que se atribuyen a los bancos de inversión, sin crear para ellos incentivos suficientes para un sometimiento voluntario a la regulación de la SBS.

Es por estos motivos que la buena intención de reglamentar el régimen de supervisión de los bancos de inversión podría quedarse solamente en intención, ya que la sobrerregulación y el excesivo costo regulatorio que ella traería consigo no justificarían la organización y funcionamiento de bancos de inversión.

Es primordial que sea cual fuere la razón que motive a la SBS a regular a los bancos de inversión, no se deje de apreciar los efectos, muchas veces contraproducentes, de las normas que se emitan con este fin. Esperemos que el Proyecto que sea finalmente publicado corrija este error fundamental de la sobrerregulación y la falta de regulación sin incentivos, que podría convertirlo, a la larga, en letra muerta, siendo un claro ejemplo de lo que hace algún tiempo señaló Jorge Awad, presidente de la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras de Chile: “La sobrerregulación es tan mala como la inexistencia de regulación”[4].


[1] Al respecto, recomendamos visualizar “Lehman Files for Bankruptcy; Merrill Is Sold” Disponible en: http://www.nytimes.com/2008/09/15/business/15lehman.html

[2] Recomendamos revisar “¿Cómo se originó la peor crisis financiera de la historia?”. Disponible en: http://gestion.pe/economia/como-se-origino-peor-crisis-financiera-historia-2076165

[3] Recomendamos revisar “Seeds of its own destruction”. Disponible en: http://www.ft.com/intl/cms/s/0/ c6c5bd36-0c0c-11de-b87d-0000779fd2ac.html

[4] http://www.latercera.com/noticia/negocios/2013/05/655-525876-9-awad-la-sobrerregulacion-es-tan-mala-como-la-inexistencia-de-regulacion.shtml

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