El equilibrista desorientado: sustituyendo al mercado por la justicia social del Indecopi

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Por: Gustavo M. Rodríguez García
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Magíster en Propiedad Intelectual por la Universidad Austral (Argentina). Asociado Senior de Benites, Forno, Ugaz & Ludowieg, Andrade Abogados.

En un reciente pronunciamiento de la Sala de Defensa de la Competencia No. 2 del Tribunal del Indecopi, se ha señalado que: “en los contratos de adhesión correspondientes al sector bancario, la capacidad de negociación de los consumidores se limita a la aceptación o rechazo de las condiciones preestablecidas por las entidades financieras. Por ello, el ordenamiento jurídico vigente busca equilibrar la posición preeminente del Banco frente a los consumidores”. De esta forma, la autoridad administrativa razona que, como el consumidor solamente puede aceptar o rechazar las cláusulas predispuestas de un contrato, éste deviene en desequilibrado justificándose, de esa forma, que pretenda “reequilibrarse” la situación dada la supuesta posición preeminente del proveedor.

Este razonamiento es falaz. De ordinario, los proveedores tienen un incentivo para preocuparse por sus consumidores: su prestigio. Nótese que los proveedores tienen una actividad habitual en el mercado de modo que una conducta considerada negativa será interpretada como una señal en contra del proveedor que afectará irremediablemente su prestigio. A diferencia de los proveedores, no se espera que los consumidores posean una experiencia especial en la contratación de determinados bienes y servicios. No se espera que los consumidores sean habituales en la realización de determinadas transacciones. La relación de los consumidores con un proveedor determinado suele ser, más bien, aislada (salvo que se trate de una empresa consumidora en cuyo caso podría ser discutible que sea tutelable por el sistema bajo la definición de consumidor regulada en la normativa). De esta forma, la actitud del consumidor individual no será generalizadamente conocida en el mercado.

Visto de esta forma, los consumidores pueden comportarse oportunistamente porque pueden romper las reglas del acuerdo sin que ello les afecte en su prestigio. En cambio, los proveedores tienen mucho que perder si rompen las reglas de un acuerdo a discreción. Así, si existe cierto “desequilibrio”, éste se produce en perjuicio de los proveedores y no de los consumidores. La redacción de cláusulas predispuestas es una forma de balancear una situación que empieza como desfavorable para el proveedor.

Las cláusulas predispuestas contienen reglas que no necesariamente han sido establecidas por el proveedor con el fin de ejercer las facultades allí contenidas. Por el contrario, estas cláusulas confieren la posibilidad de actuar de determinada forma por parte del proveedor sin que ello implique que éste, en definitiva, actuará conforme a sus posibilidades. ¿Cuántas veces le ha ocurrido que, no obstante que un acuerdo establece que no habrá lugar a reclamo o devolución, el proveedor opta por atenderlo o satisfacer sus demandas? Posiblemente, más veces de las que usted imagina.

¿Por qué funciona esto así? En realidad, las cláusulas predispuestas son un mecanismo por el cual los proveedores se reservan la facultad de seleccionar los supuestos en los que ejercerán las facultades que el acuerdo les confiere. La idea es que la actuación del proveedor responda a un análisis caso por caso del consumidor. Recuerde que el mercado no conocerá la conducta de cada consumidor en cada operación por lo que su reputación no se encuentra en riesgo. El único prestigio que puede haberse afectado por una conducta valorada negativamente es el del proveedor.

Que la negociación de un contrato sea desequilibrada no implica que la transacción sea desequilibrada. Los contratos, debe recordarse, son instrumentos para distribuir riesgos. El riesgo mayor al celebrar un acuerdo lo tiene el proveedor y no el consumidor. Este análisis que ha sido desarrollado por Clay Gillette y, posteriormente, por Richard Posner y Lucian Bebchuk (el trabajo de estos últimos fue publicado en español en la edición número 55 de la Revista Themis) revela las falencias de la asunción que postula una situación de desventaja del proveedor por el simple dato de la predisposición de los términos del acuerdo.

Por el contrario, la labor de “re-equilibrio” de la autoridad, en realidad distorsiona el efecto balance del acuerdo predispuesto y somete a los proveedores, nuevamente, a la potencial conducta oportunista de los consumidores. Nótese que el propio prestigio del proveedor lo incentiva naturalmente ha adoptar una conducta adecuada para con los consumidores. El proveedor pierde si adopta un papel desconsiderado con el consumidor. El consumidor no pierde si actúa desconsideradamente con el proveedor. Sostener que el proveedor tiene una posición preeminente por el hecho de ser el redactor de las cláusulas de un contrato no tiene justificación legal o económica. Es una conclusión apresurada que se basa en un análisis parcial del fenómeno de la contratación.

Este argumento debe ser considerado en adición a otro sumamente poderoso: el consumidor acepta libremente las cláusulas del acuerdo. Si existen opciones de mercado (y la eventual inexistencia de éstas no es problema del derecho del consumidor), el consumidor tiene libertad de elegir. Asumir que la ausencia de negociación es sinónimo de ausencia de libertad no tiene fundamento alguno. Es más, existen razones para creer que en determinados supuestos la negociación no se produciría porque el propio regateo es una actividad costosa para el consumidor e, incluso, que a los propios consumidores no les interesa los que los términos contractuales puedan realmente establecer (Omri Ben-Shahar, The Myth of the “Opportunity to Read” in Contract Law).

Por estas razones, el hecho que la capacidad de negociación de los consumidores con respecto a los términos de un acuerdo se encuentre limitada, nos dice nada con respecto a la justicia o injusticia –si se quiere hablar en tales términos- del acuerdo en sí mismo. Por el contrario, tenemos la impresión que el supuesto rol “equilibrador” de la autoridad únicamente genera distorsiones bajo la falaz asunción de una debilidad inherente del consumidor. La actuación de la autoridad al ignorar determinadas cláusulas bajo el argumento de su supuesta abusividad (tenerlas por no puestas) perjudica tanto a los proveedores como a los consumidores. Existe una verdad que es olvidada por la tesis que el Indecopi viene propugnando. Esta verdad es descrita por Jason Scott Johnston (Cooperative Negotiations in the Shadow of Boilerplate): a las empresas no les interesa solamente maximizar sus ganancias de corto plazo sino, también, el valor a largo plazo. La facultad del personal de una empresa de conceder excepciones a los términos predispuestos es una estrategia masivamente empleada para asegurar la fidelidad de los clientes en el tiempo. Pero claro… es más sencillo invocar la justicia social (como lo hace el Indecopi en su Resolución 2261-2010/SC2) que formar consumidores informados.

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