Indecopi, el estigma de la diferenciación y el rumbo menos soñado para el Consumidor – Parte I

3
1313

Por Omar Damián. Abogado especialista en temas de Protección y Defensa del Consumidor.

“Cuando eliminas toda solución lógica a un problema, lo ilógico, aunque imposible, es invariablemente lo cierto”.

 Sir Arthur Conan Doyle

En una realidad no muy lejana a la nuestra, el Marketing expone principios y criterios que perfectamente podrían adecuarse a nuestro amplio entender jurídico de protección y defensa consumidor vigente. En ese sentido, Fernando Zelada[1] realiza una importante crítica en referencia al “Estigma de la Diferenciación”, en cuanto a que no siempre se debe buscar una diferenciación en lo que venimos haciendo bien, toda vez que si el principio del Marketing (y por cierto, de nuestro sistema de protección vigente) es el consumidor, ¿por qué debemos cambiar lo que sí resulta bien[2]? Frente a ello, el precitado autor –desde la perspectiva propia del Marketing– señala que debemos aprender a respetar al consumidor y que no siempre hay que hacer cosas diferentes, sino que muchas veces debemos reforzar lo que ya venimos haciendo y potenciar nuestras fortalezas. No obstante, si se quiere un cambio abrupto, toda modificación debe ser progresiva y adecuada en función al contexto que exponen los protagonistas del mercado.

Y como bien es de nuestro entero conocer, más daño suele hacer una pluma que una estocada, la reciente Directiva Nº 007-2013/DIR-COD-INDECOPI la cual modificó, incorporó y derogó diversos artículos de la Directiva Nº 004-2010/DIR-COD-INDECOPI (la cual establece las reglas complementarias aplicables a los procedimientos sumarísimos –tan conocidos por su notable “celeridad”– en materia de protección al consumidor) se volvió en aquella pluma, que sin reparo alguno, ultimó consumidor y proveedor a la vez. Ello bajo la ‘brillantez’ que señala que el Indecopi continuará con el procedimiento aun cuando se presente algún desistimiento o conciliación, sin perjuicio de considerarlas como atenuantes al momento de graduar la sanción y asimismo, que la inasistencia del proveedor a la audiencia de conciliación convocada por el Servicio de Atención al Ciudadano (SAC) podrá ser considera como agravante de la sanción pecuniaria.

Procedimientos de Protección al Consumidor

El fin propio de un procedimiento (sumarísimo u ordinario) de protección al consumidor es conocer una relación concreta o potencial de consumo, a fin de analizarla y determinar si existe o no la responsabilidad de un proveedor que de una u otra manera hubiese podido atentar contra un número determinado o indeterminado de consumidores en el mercado, quienes acuden a este con la finalidad de satisfacer sus continuas e ilimitadas necesidades.

En ese orden de ideas, un procedimiento de protección al consumidor busca dilucidar una controversia que existe entre un proveedor y un consumidor, bajo cualquier supuesto en el que la norma ampare a este último. Atendiendo a ello, queda claro entonces que en una relación de consumo solo intervienen dos agentes, el consumidor y el proveedor; no obstante, nuestro sistema jurídico actual no tuvo mejor idea que evidenciar la intervención del Estado –que todo lo quiere y que ‘todo’ lo puede– a través del Indecopi, quien tendría la encomiable labor de resolver y sancionar a todo proveedor que defraudara y perjudicara a los consumidores. Con ello, se dio origen al dilema de nunca acabar, si nos encontrábamos frente a un procedimiento (administrativo) de naturaleza trilateral o más bien uno de naturaleza sancionadora; no obstante, en ninguno de los casos, se preveía reparar al consumidor por la defraudación de sus intereses económicos. Ello, toda vez que el ‘castigo’ que otorga el Indecopi, el cual va desde una amonestación hasta una multa por 450 UIT, se dirige, en el caso de las sanciones pecuniarias al Estado, y con ello, la respuesta del por qué el Indecopi no indemniza.

Si el Indecopi no indemniza al consumidor, entonces, ¿ quién lo hace?

Habían dos caminos: El Poder Judicial o el propio consumidor, quien sanamente pretendía evitar el tedio de la primera alternativa. Pero, ¿cómo el propio consumidor podría hacerlo? Fácil, bajo la múltiple posibilidad de llegar a un acuerdo conciliatorio, de transacción, negociación o cualquier método alternativo procedimental o extra procedimental,  el cual va a llevar al consenso de ambas partes, y pondrá punto final a la controversia. Sin embargo, esta alternativa (que nunca dejó de ser deplorable para el consumidor al hacer que este busque su propio remedio) para los procedimientos sumarísimos, llegó a su fin gracias a la reciente directiva que como no era de esperarse, no podía  desproteger cada vez más al consumidor. Las razones son sencillas, pues los proveedores en adelante, pierden todo incentivo por llegar a un acuerdo (probablemente, indemnizatorio) con el consumidor, en virtud de que  no importa si se llega a un acuerdo conciliatorio o si se presenta el desistimiento por parte del consumidor, el Indecopi continuará con el procedimiento, sin perjuicio de considerarlo como un simple atenuante. Bajo esa premisa, ¿qué incentivos puede tener el proveedor? Tal vez pocos, como el desprestigio de su marca, lo cual resulta poco probable al no haber sido atendido antes del inicio de la acción o con mayor sensatez, ninguno, porque igual –de determinarse su responsabilidad– se verá sancionado.

Volviendo “obligación” a una facultad

Otro punto que no pasa desapercibido, recae sobre la disposición, que en buena cuenta, convierte en “obligación” el hecho que el proveedor deba asistir a la audiencia conciliación convocada por el Servicio de Atención al Ciudadano (SAC), si es que al momento de graduar la sanción que lo condene, no quiere que se incluya una alícuota agravante.

Atenuante y agravante, dos caras de la misma moneda

Si bien es cierto, las innovaciones que plantea la Directiva en cuestión generan incentivos ‘positivos’ que atenuarán la sanción pecuniaria del proveedor si este llega a un acuerdo conciliatorio con el consumidor o hacen que este se desista; y a su vez, incentivos ‘negativos’ o perversos al agravar la sanción pecuniaria del proveedor que deje de asistir a la audiencia de conciliación prevista por el SAC, nada resultaría más sensato que preguntarnos, ¿cuál es el margen de razonabilidad a aplicar para dichos beneficios o perjuicios? O por lo menos, ¿es posible que un consumidor o proveedor pueda predecir o conocer de antemano el monto aproximado de las sanciones que se le han de aplicar por sus conductas infractoras? Y más aún, ¿en qué porcentaje o cantidad determinada se ha de reducir o aumentar la sanción pertinente a aplicar? En definitiva, en cualquiera de estos casos, no será posible pensar en la predictibilidad[3] de la cual tanto nos habla la Ley del Procedimiento Administrativo General, volviendo tanto a los atenuantes como a los agravantes dos caras de una misma moneda de un valor que no se conoce ni es posible conocer. De esta manera entonces, ¿cuáles son las consecuencias? Sin más, que el mercado se someta a la plena subjetividad del Indecopi, del perdón por perdón y al castigo por castigo, al goce su facultad sancionadora, la cual sin parámetros que la delimiten ni la debida predictibilidad que la advierta con antelación, distará mucho de ser una atribución que procure el interés público de los administrados y que resulte aplicable como una medida correctiva y necesaria frente a la actuación impropia de los mismos.

 La fallida experiencia del papel, la tinta y la amenaza como insuficiente incentivo

Sin lugar a dudas, nuestra sociedad recoge una fallida experiencia que sitúa a la ley como un incentivo suficiente para la acción (obligación) o abstención de una conducta (prohibición), lo cual en el marco de la protección al consumidor, no se ha convertido en la excepción.

En ese sentido, la Directiva Nº 004-2010/DIR-COD-INDECOPI, la cual establece las reglas complementarias aplicables a los procedimientos sumarísimos en materia de protección al consumidor, la misma que fuese modificada años más tarde por la Directiva Nº 001-2013/DIR-COD-INDECOPI, dio paso finalmente, a lo que es la más reciente ‘genialidad’ que trajo consigo el Consejo Directivo del Indecopi a partir de la Directiva Nº 007-2013/DIR-COD-INDECOPI: “La nueva desprotección al consumidor (y al proveedor, que de desapercibido no ha de pasar)”.

De esta manera, la volátil experiencia normativa que posee la ‘Protección al Consumidor’ en los procedimientos sumarísimos, se convierte en el más claro ejemplo a no seguir en cuanto a políticas que promueve el Estado para su presunta protección, pues pretender una norma que minimice toda posible solución a la cual pueda llegar el consumidor como verdadero (y en algunos casos como único) afectado en una relación de consumo, resulta absurdo. Sin embargo, no deja de ser más burdo aún, pretender que una nueva Directiva –norma, al fin y al cabo– se encamine a corregir la ineficiencia de mecanismos como el Servicio de Atención al Ciudadano (SAC) o peor aún, las inmensas falencias que poseen los aclamados “Procedimientos Sumarísimos”.

Y asimismo, si el Indecopi cree que el proveedor con esta nueva Directiva pensará dos veces defraudar al consumidor (infringiendo los derechos que este tiene) se equivoca enormemente, pues la fallida experiencia de nuestro sistema normativo de protección al consumidor, así lo demuestra. Algunos lo explican desde el análisis del costo-beneficio, señalando que el costo de la infracción será menor que el beneficio a obtener, por lo que es más favorable cometer el ilícito que no cometerlo. Lo cierto, es que cualquiera que sea la fórmula, económica o no, la realidad es que cada vez más, las denuncias se presentan en un mayor número, porque el proveedor no atiende a su falta de atingencia a sabiendas de la norma, sin dejar de lado que muchas de las que se presentan, se hacen con absoluta verosimilitud en el derecho y con el pleno conocimiento del proveedor de la infracción.

Todo podía terminar terriblemente mal, pero este caso había que resolverlo…

Sin embargo, lo peor aún no subyace sobre nosotros. Hasta entonces, otro crimen quedará sin resolver.


[1] Entrevista a Fernando Zelada sobre “La Diferenciación”. En: http://www.youtube.com/watch?v=MmbAW-NyRSk Créditos: Mercado Negro.

[2]  Traducido a un nivel microeconómico, el desliz que sufre una empresa al cambiar lo que andaba bien. Por ejemplo, Milo que cambió su presentación granulada por la presentación en polvo y luego tuvo que invertir millones en publicidad para regresar a su forma original, por el rotundo rechazo de su cambio.

[3]     Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

Título Preliminar: Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1.15 Principio de Predictibilidad: La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá.

3 Comentarios

  1. El Marketing actual propone a un prosumidor que tiene la información y el poder suficiente para manejar el destino de las marcas, sin la necesidad de un Estado que persiga o sancione sin mayores reparos, olvidando que la finalidad de las normas deben ser la protección del proceso competitivo, en miras de tener proveedores que ofrezcan mayores ventajas y menos costos, en una logica de leal competencia. Por lo que la cultura del reclamo, sobre la que se sustentan los criterios actuales, solo conducen a perjudicar al consumidor. Finalmente, sin la posibilidad de tener un sistema autocompositivo, lo que se genera es que las marcas que tengan mas dinero para litigar obtengan mayor poder de dominio, generando una barrera de entrada o un incentivo perverso en contra de propio mercado.

    • Mi estimado Carlos, agradeciendo de antemano la gentil deferencia de tus comentarios, cabe en lo precitado, algunos puntos relevantes por mencionar:

      1. El marketing desde los diferentes puntos de vista sobre los cuales puede esgrimirse, no es un solvente de los conflictos que existen o pueden existir en el mercado entre proveedores o consumidores e incluso prosumidores (que engloba conceptos desde lo que fue la cosmovisión de Alvin Toffler -alguna vez aborrecida por New York Times- hasta lo que hoy es nuevamente puesto a debate, a partir de las importantes exposiciones de Anuor Aguilar). En efecto, el fin primero y último del Marketing es el Consumidor, mas no los problemas sobre los que éste se pudiesen circunscribir porque frente a ellos, la afrenta la hace la regulación propia del Derecho.

      2. Asimismo, cuando señalas en un interesante argumento que “el prosumidor tiene la información y el poder suficiente para manejar el destino de las marcas”, esta interesante línea de ideas, posee una importante relevancia teórica; sin embargo, el ejercicio de nuestro vivir cotidiano, no hace más que desmentir la teoría y exponerla como una increíble patraña. En efecto, el mejor caso se expone cuando -por ejemplo- recurrimos al Registro “Mira a quién le compras” (Véase: http://www.indecopi.gob.pe/miraaquienlecompras/) y tomamos a cualquier proveedor sancionado por parte de la autoridad administrativa (INDECOPI) y advertimos que en el mercado, éste no dejó ni deja de ser un proveedor igualmente concurrido en el mercado (según su posicionamiento), pese a que al consumidor -o prosumidor- cuenta con todas las herramientas de información para poder discriminar entre los diferentes (buenos y malos) proveedores de bienes y servicios .

      3. Por otro lado, no creo que ” la cultura del reclamo, sobre la que se sustentan los criterios actuales, solo conducen a perjudicar al consumidor”, toda vez que la legítima defensa de los consumidores se orienta hacia el ejercicio regular de un derecho fundamental reconocido desde nuestra Constitución hacia cada uno de nuestros actos de nuestro quehacer cotidiano de vida en sociedad. Por su parte, en un plano no menos importante, resultará necesario hacer hincapié hacia qué entendemos por reclamo y qué por una cultura adecuada de consumo, la cual deberá promover entre nosotros, el respeto hacia nuestros derechos como consumidores, sin que el mismo signifique sobrecostos para el consumidor perjudicado y que, en casos de que éstos sean inevitables, así como la carga de todo costo de transacción, se perfecciones aquellos mecanismos que permitan trasladar el costo de los mismos -de una manera más célere y eficaz- hacia el proveedor infractor (Un claro ejemplo de la judicatura argentina: Los daños punitivos).

      4. Finalmente, si bien la última crítica es interesante, no concuerdo con ésta última, toda vez que intervenir como proveedor en el mercado, no significa infringir los derechos de los consumidores ni mucho menos contravenir a sus legítimos intereses, sino que muy por el contrario, el Sistema de Protección y Defensa del Consumidor, resulta en su singularidad, ser una carta abierta a hacer bien las cosas, atendiendo a las circunstancias y los fines que nos posicionaron en el mercado como proveedores de bienes y servicios.

      Sin otro particular, agradezco una vez más el enriquecido contenido de tus comentarios.

      Omar Damián.

  2. Mi estimado Carlos, agradeciendo de antemano la gentil deferencia de tus comentarios, cabe en lo precitado, algunos puntos relevantes por mencionar:

    1. El marketing desde los diferentes puntos de vista sobre los cuales puede esgrimirse, no es un solvente de los conflictos que existen o pueden existir en el mercado entre proveedores o consumidores e incluso prosumidores (que engloba conceptos desde lo que fue la cosmovisión de Alvin Toffler -alguna vez aborrecida por New York Times- hasta lo que hoy es nuevamente puesto a debate, a partir de las importantes exposiciones de Anuor Aguilar). En efecto, el fin primero y último del Marketing es el Consumidor, mas no los problemas sobre los que éste se pudiesen circunscribir porque frente a ellos, la afrenta la hace la regulación propia del Derecho.

    2. Asimismo, cuando señalas en un interesante argumento que “el prosumidor tiene la información y el poder suficiente para manejar el destino de las marcas”, esta interesante línea de ideas, posee una importante relevancia teórica; sin embargo, el ejercicio de nuestro vivir cotidiano, no hace más que desmentir la teoría y exponerla como una increíble patraña. En efecto, el mejor caso se expone cuando -por ejemplo- recurrimos al Registro “Mira a quién le compras” (Véase: http://www.indecopi.gob.pe/miraaquienlecompras/) y tomamos a cualquier proveedor sancionado por parte de la autoridad administrativa (INDECOPI) y advertimos que en el mercado, éste no dejó ni deja de ser un proveedor igualmente concurrido en el mercado (según su posicionamiento), pese a que al consumidor -o prosumidor- cuenta con todas las herramientas de información para poder discriminar entre los diferentes (buenos y malos) proveedores de bienes y servicios .

    3. Por otro lado, no creo que ” la cultura del reclamo, sobre la que se sustentan los criterios actuales, solo conducen a perjudicar al consumidor”, toda vez que la legítima defensa de los consumidores se orienta hacia el ejercicio regular de un derecho fundamental reconocido desde nuestra Constitución hacia cada uno de nuestros actos de nuestro quehacer cotidiano de vida en sociedad. Por su parte, en un plano no menos importante, resultará necesario hacer hincapié hacia qué entendemos por reclamo y qué por una cultura adecuada de consumo, la cual deberá promover entre nosotros, el respeto hacia nuestros derechos como consumidores, sin que el mismo signifique sobrecostos para el consumidor perjudicado y que, en casos de que éstos sean inevitables, así como la carga de todo costo de transacción, se perfecciones aquellos mecanismos que permitan trasladar el costo de los mismos -de una manera más célere y eficaz- hacia el proveedor infractor (Un claro ejemplo de la judicatura argentina: Los daños punitivos).

    4. Finalmente, si bien la última crítica es interesante, no concuerdo con ésta última, toda vez que intervenir como proveedor en el mercado, no significa infringir los derechos de los consumidores ni mucho menos contravenir a sus legítimos intereses, sino que muy por el contrario, el Sistema de Protección y Defensa del Consumidor, resulta en su singularidad, ser una carta abierta a hacer bien las cosas, atendiendo a las circunstancias y los fines que nos posicionaron en el mercado como proveedores de bienes y servicios.

    Sin otro particular, agradezco una vez más el enriquecido contenido de tus comentarios.

    Omar Damián.

Dejar respuesta