Por Joe Navarrete, abogado asociado del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados y especialista en derecho corporativo, derecho del mercado de valores y derecho civil.

  1. La Ley N° 30354

El 4 de noviembre del año 2015 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano”, la Ley Nº 30354, Ley que modifica la Ley 26887, Ley General de Sociedades (la “Ley N° 30354”). Dentro de las modificaciones e incorporaciones que nos trajo dicha ley, se encontraba la incorporación de un nuevo artículo 152-A a la Ley General de Sociedades, referido a la aceptación expresa del cargo de director. Así, dicho artículo establece lo siguiente:

Artículo 152-A.- Cargo de director.

La persona que sea elegida como director de la sociedad acepta el cargo de director de manera expresa por escrito y legaliza su firma ante notario público o ante juez, de ser el caso. Este documento es anexado a la constitución de la sociedad, o en cuanto acto jurídico se requiera, para su inscripción en la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. Esta disposición rige para directores titulares, alternos, suplentes y reemplazantes según el caso, establecidos en los artículos 156 y 157, respectivamente.”

Dicha norma viene a representar una excepción respecto de lo establecido en el primer párrafo del artículo 14 de la Ley General de Sociedades, en el sentido de que, salvo para las sociedades anónimas, la aceptación del cargo de administrador (dentro de los que se incluye el cargo de Director) podrá ser hecha de forma expresa o tácita (a través del desempeño de la función o el ejercicio de los poderes). Así el referido primer párrafo establece lo siguiente:

Artículo 14.- Nombramientos, poderes e inscripciones.

El nombramiento de administradores, de liquidadores o de cualquier representante de la sociedad así como el otorgamiento de poderes por ésta surten efecto desde su aceptación expresa o desde que las referidas personas desempeñan la función o ejercen tales poderes. […].”

Al respecto, el Maestro Garrigues nos decía:

“La aceptación del cargo no necesita ser expresa, sino que puede ser tácita, manifestada por hecho que serían inconciliables con la voluntad de rehusar el cargo de administrador (v. gr.: participar en los actos de gestión, asistir a las reuniones de los administradores, etc.).[1]

2. El Proyecto de Ley

Las “razones” para dicha modificación normativa las podemos encontrar en el Proyecto de Ley N° 994/2011.CR (el “Proyecto de Ley”), el cual nos señala que la Ley General de Sociedades no habría previsto la forma de aceptación del cargo de Director lo cual habría permitido que: (i) delincuentes organizados utilicen testaferros para delinquir a través de la creación de empresas de fachada; y (b) se presenten casos de personas que han sido designadas como Directores de empresas, sin que los accionistas hayan consultado si aceptaban o no el puesto.

Quisiera, por ahora, dejar de lado estas atendibles razones para descender un poco respecto de los fundamentos del Proyecto de Ley. Un par de temas nada más:

a) Por ejemplo, se nos dice, luego de citar el mismo artículo 14 antes señalado en la presente entrada, que al hacer referencia a las formas de aceptación del cargo el legislador “no menciona expresamente a los miembros del Directorio, quienes son los que dirigen y administran la sociedad”. Para responder a dicho motivo, basta abrir la Ley General de Sociedades, y percatarnos de que el artículo 152 de la Ley General de Sociedades dice “fuerte y claro” lo siguiente[2]:

“Artículo 152.- Administradores

La administración de la sociedad está a cargo del directorio y de uno o más gerentes, salvo por lo dispuesto en el artículo 247.”

b) Más adelante el Proyecto de Ley, nuevamente mostrando un desconocimiento de las instituciones y de la propia Ley General de Sociedades, al hacer referencia a la característica personal del cargo de Director señala que “si el cargo de Director es personal, cabría preguntarse cuál fue la razón por la que el legislador obvió que esta persona ejerza su derecho a aceptar o rechazar la designación de ese cargo”.

Al respecto, debe indicarse que, como se ha visto, la Ley General de Sociedades nunca “obvió” tal posibilidad. El artículo 14 siempre fue claro. La aceptación es expresa o tácita. Por otro lado, respecto de la posibilidad de “rechazar el cargo” siempre hemos tenido el segundo párrafo del artículo 15 de la Ley General de Sociedades que nos dice lo siguiente:

“Artículo 15.- Derecho a solicitar inscripciones

[…].

Toda persona cuyo nombramiento ha sido inscrito tiene derecho a que el Registro inscriba su renuncia mediante solicitud con firma notarialmente legalizada, acompañada de copia de la carta de renuncia con constancia notarial de haber sido entregada a la sociedad.”

Finalmente, sobre este punto hay que decir que la posibilidad de aceptación del cargo no tiene nada que ver con el carácter personal del cargo. El carácter personal del cargo de Director se refiere a que dicha persona es elegida por sus cualidades y por ende no puede ser reemplazada por cualquier otra persona. En concordancia con aquello, la representación en el cargo no es permitida, salvo que se haya autorizado por el Estatuto, según establece el artículo 159 de la Ley General de Sociedades.

Volviendo al tema de las razones para la implementación del Proyecto de Ley debo decir que si bien encuentro las mismas legítimas no debió ser la incorporación del artículo 152-A la solución idónea ya que la misma trae más que ventajas en el tráfico jurídico un conjunto de desventajas y costos que dificultan el normal desenvolvimiento de las relaciones societarias. Por otro lado, ¿acaso esta situación se seguirá presentando respecto de los administradores no directores, los gerentes o los otros representantes? Sólo espero que nadie con la misma voluntad legislativa se le ocurra hacer extensivo dicho artículo 152-A a los demás administradores o representantes.

  1. La relación del Director y la sociedad

Tradicionalmente han existido dos posturas para explicar la relación entre los administradores y la sociedad. La primera es la postura que veía en esta relación un mandado con representación. La segunda considera que el administrador es un órgano de la sociedad[3]. Al respecto, URÍA, Rodrigo, Aurelio MENENDEZ y Javier GARCIA DE ENTERRÍA nos decían comentando la anterior Ley de Sociedades Anónimas española de 1951:

“El Código de Comercio, en su redacción originaria, veía en los administradores de las sociedades anónimas unos mandatarios amovibles (art. 122.3); pero la vigente Ley abandona la tesis contractualista para sustituirla por la doctrina que ve en el administrador un órgano social, concibiendo la relación entre administrador y sociedad como un acto unilateral de proposición o nombramiento, cuyo efecto consiste esencialmente en la investidura o atribución de poder a un sujeto. Esto implica que los administradores, por el simple hecho de su designación y de la aceptación del nombramiento, vienen a ocupar dentro de la estructura social una posición orgánica con un contenido funcional mínimo e inderogable, al que se vinculó un conjunto de facultades y deberes típicos (a diferencia, pues, de un mandatario, cuyas facultades han de determinarse en cada caso por la persona por cuya cuenta actúa). Su naturaleza de órgano social implica, al propio tiempo, que los actos realizados por las personas que en cada momento lo integren han de imputarse directamente a la sociedad”[4].

En nuestro medio, la doctrina también es participe de la teoría orgánica[5]. En dicho sentido, podríamos decir que entre el director y la sociedad no se materializa una relación de tipo contractual sino orgánica. Por ello, dicha aceptación no debe verse como la contrapartida de la aceptación de una oferta contractual. Nuevamente con GARRIGUES se puede decir que:

“La aceptación del cargo no implica la perfección de ningún contrato entre la sociedad y el administrador. Se trata de un doble acto unilateral: de una parte, la designación de los socios y, de otra, la aceptación por el designado. Lo que ocurre es que la aceptación es a modo de condición o presupuesto, para que el nombramiento surta efectos”[6].

Al respecto, al comentar la Ley de Sociedades Anónimas española de 1951, los Maestros Joaquín GARRIGUES y Rodrigo URÍA nos decían:

“El hecho de que los administradores sean designados por la junta general, como expresamente dice el art. 71 de la ley, es un argumento más en contra de la tesis contractualista, ya que se trata de una declaración unilateral de la junta que no requiere, como si se tratase de un contrato, el encuentro con la voluntad del designado que acepta. En todo caso se estaría en presencia de un concurso y no del encuentro de dos voluntades; es decir, de dos actos unilaterales de los cuales uno, el del nombramiento, tiene naturaleza de autorización y es un negocio unilateral y abstracto, cuyo efecto consiste esencialmente en la investidura o atribución de poder a un sujeto”[7].

Teniendo en claro lo anterior podemos ir adelante con nuestro análisis del artículo 152-A de la Ley General de Sociedades.

  1. Legalización de la firma del Director y otras modalidades alternativas de certificación

En lo que respecta a su aplicación práctica, dicho artículo establece que para la aceptación del cargo de director se requiere la legalización de la firma del Director ante notario público o juez. Al respecto, considero que dicha disposición limita de manera irrazonable la formalidad para la aceptación expresa del cargo de director. Debe notarse que si la razón de ser de la norma es que se logre la aceptación expresa dicha aceptación debería poderse hacer bajo cualquier modalidad que permita obtener dicha aceptación de forma expresa.

Ahora, si bien las siguientes no se corresponden con las formalidades establecidas expresamente para poder aceptar el cargo es razonable considerar que a través de los siguientes mecanismos se puede lograr acreditar la aceptación expresa del cargo de director:

a) Legalización consular o apostillado del documento de aceptación del cargo de Director en aquellos casos en lo que el Director no resida en el país o se encuentre transitoriamente fuera del mismo.

b) Intervención del nombrado como director en el Pacto Social de constitución de la sociedad, el acta de junta general de accionistas o el acta de sesión de directorio (en los casos de cooptación) en donde se nombre al director.

  1. Anexo del documento de aceptación en la constitución y otros actos jurídicos

El actual Artículo 152 – A de la LGS establece que el documento de aceptación del cargo de Director “es anexado a la constitución de la sociedad, o en cuanto acto jurídico se requiera, para su inscripción en la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos.”

De esta forma, en concordancia con el artículo 5 de la Ley General de Sociedades, el cual establece que en la escritura pública de constitución se nombra a los primeros administradores, de acuerdo con las características de cada forma societaria”, el artículo 152-A de la Ley General de Sociedades establece que la aceptación del cargo de director “es anexado a la constitución de la sociedad”.

Por otra parte, el artículo 152-A de la Ley General de Sociedades tiene una disposición, por decir lo menos, extraña. Así, el referido artículo establece que el documento de aceptación del cargo de director “es anexado […] en cuanto acto jurídico se requiera, para su inscripción en la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos.” En este caso, a mi parecer, de la redacción de dicha parte del artículo podemos hacer dos tipos de interpretación.

a) La primera, la cual juzgo equivocada, nos diría que si, por ejemplo, quiero escribir en los Registros Públicos un contrato de garantía mobiliaria en el cual un director ha representado a una de las partes deberé anexar su aceptación del cargo a dicho título.

Lo anterior, lo cual puede desprenderse del tenor literal del artículo 152-A, no debería ser la interpretación más adecuada debido a que estaría recargando innecesariamente los requisitos para la inscripción de un acto jurídico. En este caso, como en cualquier otra inscripción de un acto jurídico, el registrador debe limitarse a verificar que la persona que celebra el acto jurídico mantiene el nombramiento vigente y si cuenta con las facultades suficientes. En dicho sentido, una vez inscrito el cargo de director de alguna persona, no debería solicitarse acreditación adicional para poder representar válidamente a la sociedad correspondiente.

b) La segunda interpretación nos diría que cuando el artículo 152-A se refiere a “acto jurídico” se está referido a cualquier otro acto jurídico que dé lugar a la inscripción del cargo del director (los acuerdos societarios pertenecen al tipo de acto jurídico denominado por la doctrina como “actos colegiales”). Así, además de la inscripción de los primeros administradores, tendríamos, por lo menos, los siguientes casos:

  • El primer caso sería la elección de nuevos directores con ocasión de la Junta Obligatoria Anual o de cualquier otra junta de accionistas. Así, el numeral 3 del artículo 114 y el numeral 1 del artículo 115, ambos de la Ley General de Sociedades, establecen lo siguiente:

Artículo 114.- Junta Obligatoria Anual

La junta general se reúne obligatoriamente cuando menos una vez al año dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico.

               Tiene por objeto: […]

Elegir cuando corresponda a los miembros del directorio y fijar su retribución; […].”

“Artículo 115.- Otras Atribuciones de la Junta

Compete, asimismo, a la junta general:

Remover a los miembros del directorio y designar a sus reemplazantes; […]”.

En este caso, como en cualquier otro en el cual la Junta de Accionistas elija a nuevos directores, el acto jurídico será el acuerdo de junta general de accionistas (formalizado en el acta respectiva) mediante el cual se produce la elección.

  • El supuesto mediante el cual los titulares de una clase determinada clase de acciones elige a un director (debido a que dentro de los derechos con los que cuenta dicha clase se encuentra aquello). Así, el artículo 153 de la Ley General de Sociedades establece:

“Artículo 153.- Órgano colegiado y elección

El directorio es órgano colegiado elegido por la junta general. Cuando una o más clases de acciones tengan derecho a elegir un determinado número de directores, la elección de dichos directores se hará en junta especial.”

En este caso, el acto jurídico será el acuerdo de junta especial de accionistas (formalizado en el acta respectiva) mediante el cual se produce la elección.

  • El supuesto mediante el cual a través del proceso de cooptación el directorio nombra al reemplazante de algún director luego de su vacancia. Al respecto, el artículo 157 de la Ley General de Sociedades establece lo siguiente:

Artículo 157.- Vacancia

El cargo de director vaca por fallecimiento, renuncia, remoción o por incurrir el director en alguna de las causales de impedimento señaladas por la ley o el estatuto.

Si no hubiera directores suplentes y se produjese la vacancia de uno o más directores, el mismo directorio podrá elegir a los reemplazantes para completar su número por el período que aún resta al directorio, salvo disposición diversa del estatuto.”

En este caso, el acto jurídico será el acuerdo de directorio (formalizado en el acta respectiva) mediante el cual se produce la elección por cooptación.

  1. Comentario Final

Tal como se ha visto, la incorporación del artículo 152-A representa costos adicionales a los privados a efectos de que puedan desarrollar sus relaciones societarias[8]. Ante aquello mi opinión es que el referido artículo debería ser derogado y las “razones” para la promulgación de la Ley N° 30354 sean cubiertas a través de otros mecanismos.


[1] GARRIGUES, Joaquín, Curso de Mercantil, I, México: Porrúa, 1984, p. 563

[2] Si bien luego se hace referencia a dicho artículo en el Proyecto de Ley se lo cita para dar otra sin razón de la pertenencia de esta modificación.

[3] No es mi objetivo dar cuenta de estas teorías en esta entrada sino solamente plantear el tema y su relación con el artículo 152-A. Para mayores referencias véase: GARRIGUES, Joaquín y Rodrigo URÍA, Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, Tomo II, Madrid, 1953, pp. 20 y ss.

[4] URÍA, Rodrigo, Aurelio MENENDEZ y Javier GARCIA DE ENTERRÍA, La sociedad anónima: órganos. Los administradores, en Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, Segunda Edición, Madrid: Thomson – Civitas, 2006, p. 959.

[5] HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo, El directorio de las sociedades anónimas, en Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Derecho Societario, Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 584.

[6] GARRIGUES, Joaquín, Curso de Mercantil, I, México: Porrúa, 1984, p. 563.

[7] GARRIGUES, Joaquín y Rodrigo URÍA, Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, Tomo II, Madrid, 1953, p. 20.

[8] Así, en el colmo de la insania, el Proyecto de Ley al hacer referencia a “Análisis Costo Beneficio” señalaba que “[l]a aprobación y promulgación del proyecto no requiere el uso de recursos del Estado”. ¿Y los costos de los privados?

 

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