Las orquestas “del ayer”, entre la competencia desleal y la infracción marcaria

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Por: Alexis Faruth Perea, abogado especialista en derecho financiero y de la competencia.

Imagínese que es un músico que con sacrificio crea una orquesta “los salseritos”, contrata cantantes, compositores, representantes, entre otros, con los que sale al mercado. Luego de años de esfuerzo, logra que su grupo sea reconocido a nivel nacional e internacional. Vienen contratos, presentaciones y éxitos.

Por las exigencias del público, moderniza su orquesta. Así, cambia algunos integrantes, ¡la fama aumenta! Su orquesta es considerada una de las mejores de su género; por ello, decide registrar su marca.

Un día, por un fan que le pregunta por qué aquello de “del ayer” y por qué no fue al concierto de su ciudad, se entera de que algunos ex integrantes hacen giras bajo el nombre de “Los salseritos del ayer”.

Cuando indaga sobre el tema, le informan que esa agrupación canta sus temas clásicos, cobran menos de la mitad de su tarifa y que, por ello, ha perdido varios contratos. Ahora se pregunta qué debe hacer para evitar perder más dinero y que se sigan explotando su marca y prestigio sin recibir nada a cambio.

Hace algunos días, leí un artículo en el que algunos dueños de grupos musicales reconocidos se quejaban de la forma en que algunos de sus ex integrantes se promocionan en diversas ciudades utilizando el nombre del grupo al que pertenecieron, pero agregando a éste frases como: “del ayer”,  “las estrellas de…” u otros similares, lo cual indicaban que les generaba pérdidas, debido a los precios que estos cobraban por conciertos.

Conflictos como el narrado, sin duda, son interesantes, ya que de una parte en materia de derechos de autor, la ley reconoce los denominados “derechos conexos” que son aquellos que tienen, entre otros, los intérpretes sobre la interpretación realizada de la obra musical que se pone a disposición del público, lo que en principio, les permite explotar su interpretación. Sin que esto sea absoluto.

De otro lado, existe una limitación a este derecho por otras normas como las de competencia desleal y la de marcas. Así, si bien los artistas pueden interpretar sus obras y exponer su trayectoria, NO pueden anunciarse como miembros del grupo al que pertenecieron o utilizar un nombre idéntico o similar al mismo, ya que esto puede ser reprimible por ambas regulaciones.

En cuanto a la primera forma de violación, puede haber competencia desleal porque con dicha conducta la orquesta “del ayer” podría incurrir en actos desleales como el de explotación de la reputación ajena que se presenta cuando se aprovecha en beneficio propio o ajeno las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado, en este caso el de la orquesta inicial.

Igualmente, se podría perpetrar un acto de confusión, el cual, como dice la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), se configura cuando se ejecuta con fines competitivos cualquier conducta que resulte “idónea para provocar en los consumidores un error sobre la identidad de la empresa de la que proceden los productos o servicios que se le ofrecen”.

A lo anterior, debemos agregar que dicha confusión puede ser directa, cuando el consumidor adquiere un producto pensando que está adquiriendo otro, e indirecta, cuando el consumidor reconoce la diferencia entre productos y su distinto origen empresarial, pero se le lleva a pensar que existe una relación entre ambas empresas, ya sea contractual, de pertenencia al mismo grupo empresarial o de otro tipo.

La segunda forma de violación viene dada por una posible infracción marcaria, así, si la orquesta inicial ha registrado su marca, tiene el derecho a impedir que terceros usen en el comercio un signo idéntico o similar a la marca cuando tal uso pudiese causar confusión, sea directa o indirecta.

En estos casos, se puede acudir a la SIC para que mediante acciones de competencia desleal e infracción marcaria proteja los derechos de la orquesta inicial, pudiendo ésta ser indemnizada por los perjuicios sufridos como las pérdidas registradas o los menores ingresos no obtenidos por ella a causa de las infracciones. Estos procesos suelen tardar entre 5 meses y 1 año en ser fallados.

El demandante también puede solicitar medidas cautelares para que la Superintendencia de Industria y Comercio ordene judicialmente el cese temporal de la conducta infractora. Esta orden se da en 24 horas e impide al presunto infractor seguirse ofreciendo en el mercado de la forma como lo hace, lo que implica de entrada una victoria para la orquesta inicial, pues mientras se define el litigio, evita que se siga usando indebidamente su marca y prestigio, con lo que evitará más pérdidas de dinero.

Como dicen, la solución a los problemas de orquestas como “Los salseritos” está allí, la destacada labor de la SIC en el desarrollo de estos temas la respalda.

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Abogado, especialista en Derecho del Mercado de Capitales y candidato a Magister en derecho Económico de la Pontificia Universidad Javeriana, con Perfeccionamiento en derecho de la competencia de la Universidad Externado de Colombia. Me he desempeñado como Miembro de la comisión de lobby del Tratado de Libre Comercio entre COLOMBIA y los ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA; abogado de la dirección legal y disciplinaria del Autorregulador del mercado de valores de Colombia –AMV-; Socio de la firma Perea Sánchez Abogados y como profesor visitante de la Maestría en Derecho Privado de la Universidad Santiago de Cali, entre otros. Miembro de la Asociación Latinoamerica e Hispánica de Derecho y Economía ALACDE.

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