Los Simpson, la competencia parasitaria y las medidas cautelares en el proceso de competencia desleal

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Hace unos meses, fui con un amigo a tomar un par de cervezas a un bar de Bogotá, mientras hablábamos en la barra, me percaté de que en dicho lugar vendían Cerveza “DUFF”, la misma que toma Homero en “Los Simpson”, fue tanta mi curiosidad que pedí al barman que me acercara una botella, la presentación se me hizo familiar, su precio era alto para el mercado, 12 mil pesos (casi 6 dólares), así que pensé que era importada, de hecho, era más cara que la Corona de México que en ese momento estaba consumiendo; la probé, su sabor me pareció muy normal ¡nada del otro mundo! ahora sí, decidí leer la etiqueta, ¡vaya sorpresa! decía hecha en Colombia, así que había pagado por algo caro y cuyo único valor agregado era ser, presuntamente, la marca de cerveza que toma Homero Simpson.

¡Mi sorpresa no acabó allí! a los pocos días, me enteré que la producción de dicha cerveza se había iniciado en países como Australia, México, Alemania y Argentina, donde la 20th Century Fox (FOX), dueña de “Los Simpson” había logrado que se paralizara, pues no había autorizado a nadie para ello. Así, que no solo había tomado una cerveza cuya calidad a mi juicio no correspondía a su precio, sino que además, no provenía de donde creía.

Por la misma época, los diarios económicos publicaron que la FOX había demandado ante la Superintendencia de industria y Comercio (SIC) a DUFF SUDAMERICA LTDA (productora de la cerveza) y sus socios, por presuntos actos de competencia desleal. La demanda, refiere que la FOX desde 1989 tiene todos los derechos de “Los Simpson”; que registró en Colombia y otros países las marcas “DUFF y DUFF BEER” las que concedió la SIC en 2010; también, que en 2009 los demandados solicitaron a la SIC les registrara las marcas “DUFF” y “DUSS”, lo que la entidad negó luego de su oposición; que requirió a su contraparte para que no vendiera su cerveza con la referida marca, lo que llevó a denunciarlos; y que además, la bebida se vendía con muñecos alusivos a la serie sin autorización; ante esto, la SIC consideró que se encontraba acreditado (de forma preliminar, pues aún no hay fallo definitivo) la competencia desleal por explotación de reputación ajena, puesto que, “Los Simpson” y la cerveza “DUFF” gozan de reconocimiento en Colombia, los demandados comercializan una cerveza identificada con la marca “DUFF”, y que según FOX no autorizó el uso de la marca para vender la cerveza, por lo cual ordenó a título de medida cautelar suspender la comercialización de la cerveza empleando la marca “DUFF” y retirar las existencias del mercado.

Frente a dicha medida, los demandados han expresado públicamente que, si bien “se inspiraron en la serie” su cerveza no se llama “DUFF” como la de la serie, sino “DUH” pues lo que se ve como dos “F” ligadas, es en realidad una “H”; que tiene derechos registrados sobre dicha marca, y que además la cerveza “DUFF” de la serie no existe en realidad, sino en el mundo imaginario de “Los Simpson”, por lo cual no estarían compitiendo deslealmente.

La explotación de reputación ajena es modalidad de la llamada la competencia parasitaria, la cual según la SIC: “consiste en emplear medios ilegítimos tales como la utilización de signos distintivos ajenos, el empleo de denominaciones de origen o la alusión a relaciones actuales o pasadas del competidor desleal con otro participante en el mercado, entre otras posibilidades, para adquirir una posición de privilegio en el mercado a costa del esfuerzo económico e intelectual de un tercero y la fama, reconocimiento y buen nombre de los que éste goza, aprovechando de ese modo lo que dicho tercero proyecta en el referido escenario, los valores que transmite, las simpatías que despierta y las afinidades que genera”, es decir, que en éste caso puede darse una deslealtad entre participantes del mercado que no compitan directamente, pues basta que un competidor dé la impresión en el mercado que hace parte de la marca reconocida y que lo haga por medio ilegítimos, por ejemplo, sin autorización, para que se configure el acto desleal. Imaginemos que encontremos unos zapatos Coca Cola hechos por un fabricante no autorizado para tal fin, si bien aquí, no hay competidores directos, en éste caso el productor de zapatos se estaría aprovechando de la reputación de la marca Coca Cola para ganar mercado y/o vender a mejores precios.

Desde mi punto de vista, la represión de ésta conducta tiene justificación económica, pues por una parte, se impide que empresarios desleales se aprovechen de la asimetría de información que tienen a su favor frente al consumidor ofreciéndoles productos que no provienen de aquellas empresas que construyeron el prestigio de la marca impresa en ellos, induciéndolos a error; además, como bien lo señalan los profesores peruanos Diez Canseco y Pasquel, la protección de la reputación genera incentivos para que los empresarios mantengan o superen la calidad de los bienes que comercializan; y por último, se penan las comportamientos oportunistas de aquellos que no hacen el esfuerzo de construir marcas reconocidas, sino que simplemente se apropian del productos del esfuerzo de otras compañías.

Por otro lado, un gran avance de la Ley de Competencia desleal es la posibilidad de que en éstos procesos se dicten medidas cautelares, algunas en un plazo de 24 horas, con el fin de que no se causen o sigan generando perjuicios a la víctima de la deslealtad. Estas medidas, pueden ser dictadas por la SIC aún sin oír a la contraparte; y ser solicitadas antes de interponer la demanda, es decir, se trata de evitar un peligro grave e inminente para la solicitante.

Así, por ejemplo, estas medidas, que en la práctica sí son dictadas en 24 horas, sirven tanto al empresario que es víctima de un acto desleal, como a los consumidores, a fin de que se retiren del mercado, mientras se define el proceso, productos que transmiten la idea de proceder de una compañía con prestigio, buen nombre y confianza, cuando en realidad se originan en otra que solo saca ventaja de ello. También, son útiles cuando un competidor actúa en el mercado sin título habilitante para el desarrollo de cierta actividad que lo requiere, como en un caso fallado en 2012, en donde EPM, quien tuvo que pagar una fuerte suma de dinero al gobierno para ofrecer el servicio de larga distancia internacional, demandó a otra empresa que ofrecía el mismo servicio mediante unos aparatos enrutadores que hacían que las llamadas tuvieran el costo de una llamada local, claro, sin pagar la suma que la primera pagó para poder operar, logrando que cesara ésta operación ilegal; o en casos en los que se imitan productos de un competidor por parte de otro, los cuales pueden poner en riesgo la salud de los consumidores.

Como podemos ver, las medidas cautelares son un mecanismo efectivo cuando se dan actos de competencia desleal que resulte en peligro grave e inminente, por lo que la víctima dispone de dicho medio para defender su competitividad de quien no juegue limpio en el mercado; es de aclarar que, el hecho de que dicha medida se dicte, no impide que a quien se le imponga se pueda defender y demostrar que no incurrió en deslealtad, pues como en el caso de “Los Simpson” y su cerveza “DUFF” se debe ventilar todo un proceso para ver quien tiene la razón.

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Abogado, especialista en Derecho del Mercado de Capitales y candidato a Magister en derecho Económico de la Pontificia Universidad Javeriana, con Perfeccionamiento en derecho de la competencia de la Universidad Externado de Colombia. Me he desempeñado como Miembro de la comisión de lobby del Tratado de Libre Comercio entre COLOMBIA y los ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA; abogado de la dirección legal y disciplinaria del Autorregulador del mercado de valores de Colombia –AMV-; Socio de la firma Perea Sánchez Abogados y como profesor visitante de la Maestría en Derecho Privado de la Universidad Santiago de Cali, entre otros. Miembro de la Asociación Latinoamerica e Hispánica de Derecho y Economía ALACDE.

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