Original pero ¿actual?: sobre el concepto de originalidad en el derecho de autor

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En 1998, el Indecopi emitió un precedente de observancia obligatoria que interpretaba los alcances del requisito de originalidad de cara a la protección que el derecho de autor establece. Dicho precedente –el único hasta la fecha que versa sobre el derecho de autor- tiene un contenido que, a nuestro juicio, tiene vigencia parcial en nuestros tiempos.

En dicho precedente se establece, entre otras cosas, que: “(d)ebe entenderse por originalidad de la obra la expresión (o forma representativa) creativa e individualizada de la obra, por mínimas que sean esa creación y esa individualidad. La obra debe expresar lo propio del autor, llevar la impronta de su personalidad”. Pero, ¿realmente las obras protegidas por el derecho de autor deben “expresar lo propio del autor” y “llevar la impronta de su personalidad”?

Debe notarse que el concepto de originalidad es importantísimo ya que es dicha exigencia la que permite determinar la accesibilidad a la protección conferida por el derecho de autor. Si ello es así, ¿puede el concepto de originalidad contenido en el precedente explicar la protección conferida a las obras producidas mediante el concurso de nuevas tecnologías? ¿Puede explicarse plenamente la protección del software y las bases de datos?

A nuestro juicio, resulta debatible que la originalidad dependa de la necesaria expresión de lo propio del autor. En realidad, el concepto de originalidad en los tiempos modernos se debería basar en el reconocimiento del esfuerzo como fundamento de la tutela conferida. Bajo esta premisa, debería entenderse por originalidad de la obra a la expresión que revele un esfuerzo creativo, aunque sea mínimo. La determinación de la originalidad es una cuestión de hecho, esto es, se determinará el grado de esfuerzo relevante en función al tipo de obra que se alegue que ha quedado configurada.

En otros términos, defender un concepto subjetivo de la originalidad en nuestros tiempos parece perder de vista la influencia del desarrollo tecnológico y, además, ignora el importante fundamento de la protección de aquellas creaciones que tienen un destacado impacto en la economía. Las obras no requieren expresar lo propio de su autor o depender de un acto personalísimo de creación al punto que quede impresa la personalidad del sujeto, solamente deben revelar un mínimo esfuerzo creativo. La noción de esfuerzo es importante porque reconoce, de forma amplia, la importancia del aporte efectuado para la creación (esfuerzo personal y patrimonial) y la necesidad de generar incentivos para que dicho esfuerzo se siga produciendo permitiéndose la internalización de los beneficios derivados de tal esfuerzo.

Indecopi, o al menos la Comisión de Derecho de Autor, parece ser consciente de la aplicación parcial del precedente. Así, luego de hacer referencia a algunas opciones respecto del análisis de originalidad que debería conducirse a la luz del precedente vigente, la Comisión señaló que “… si ciertas categorías de obras no pueden pasar por ninguno de los exámenes, de acuerdo a los criterios antes descritos (…), la Comisión se apartará del precedente de observancia obligatoria establecido por la Sala de Propiedad Intelectual…” (Resolución No. 367-2011/CDA-INDECOPI. Dejamos constancia que dicho pronunciamiento fue apelado y que, a la fecha, la Sala no se ha pronunciado sobre dicho recurso impugnativo).

¿La Comisión se apartará de un precedente de observancia obligatoria? En todo caso, es claro que el Indecopi debería reflexionar sobre la vigencia del precedente de observancia obligatoria delineando un concepto de originalidad que responda verdaderamente a los avances que se verifican en nuestros días. Una visión absolutamente subjetiva parece quedar anclada en el pasado y estar condenada a no encontrar correlato real con el vertiginoso avance de ciertas industrias.

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Abogado por la PUCP y Magíster en Propiedad Intelectual por la Universidad Austral de Argentina. Ha sido Summer Scholar (2014) por el Coase-Sandor Institute de la Escuela de Leyes de la Universidad de Chicago. Es profesor de cursos sobre Análisis Económico del Derecho, Derecho y Marketing, Protección al Consumidor, Publicidad y Competencia Desleal, así como de Propiedad Intelectual en diversas universidades tanto en pre grado como en maestrías. Actualmente, es responsable de la práctica de Propiedad Intelectual y Competencia en Benites, Forno & Ugaz Abogados. La prestigiosa publicación Chambers & Partners lo comprende en la sección de Propiedad Intelectual como abogado rankeado para Perú y la organización Corporate LiveWire destacó su trabajo en el área de Publicidad y Competencia Desleal. Es autor, entre otros, del libro "El Consumidor en su isla: una visión alternativa del sistema de protección al consumidor" (Fondo Editorial de la UP) y co-autor del libro "Con licencia para anunciar: un tratado del derecho publicitario en el Perú", publicado por Themis en asociación con el IPP.

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