Regulando promociones comerciales para perjudicar al consumidor

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Cuentan que un abogado y su esposa fueron a la reunión de egresados de una universidad en la cual se habían conocido. El abogado contemplaba a una mujer sentada en la mesa vecina que se encontraba totalmente borracha y que mecía su bebida con la mano. La esposa le preguntó: “¿La conoces?”. El abogado suspiró y le dijo: “Es mi ex novia. Supe que se dedicó a la bebida desde que nos separamos hace unos años y algunos amigos me contaron que no volvió a estar sobria”. Sorprendida, la esposa le respondió: “¡Quién diría que una persona puede celebrar algo durante tanto tiempo!”.

Así como revela la historia, suele existir más de una forma de ver las cosas. Lo mismo ocurre con la defensa del consumidor. Suele presentarse como “la solución” a los problemas de debilidad de los consumidores peruanos aunque, un análisis detenido y serio, suele revelar que las propuestas regulatorias o bien esconden pretensiones interesadas o sencillamente revelan desconocimiento o la ausencia de un análisis técnico profundo. En nombre de la defensa del consumidor se han hecho –y hacen- barbaries regulatorias con no poca frecuencia.

En nuestro país, las promociones comerciales deben ser autorizadas previamente siempre que el “valor” total de los premios exceda el 15% de la UIT. Como si esto no fuera bastante bizarro, la Onagi –la autoridad competente para conferir tales autorizaciones– pretendió durante un tiempo interpretar de forma incorrecta el Reglamento de Promociones Comerciales al entender que estrategias de tipo “2 x 1” se encontrarían sujetas a autorización previa pese a no existir entrega de premios. De esta manera, una estrategia de precios se convertía en una promoción comercial sujeta a autorización previa y control posterior (¿Cómo podrían los descuentos no entregados efectivamente a los consumidores ser remitidos a Onagi para su distribución con fines sociales?).

El procedimiento de autorización previa para promociones comerciales debe desaparecer y es indispensable, ahora que se habla de devolver cierta flexibilidad para reactivar nuestra economía, ocuparse de este asunto de forma ineludible. Como si esta regulación previa absurda no fuera suficiente, Indecopi ha decidido en un reciente caso que también puede pronunciarse de forma preventiva, esto es, como si se trata de un organismo regulador. En efecto, en su Resolución No. 1708-2014/SPC-INDECOPI, la Sala Especializada en Protección al Consumidor decidió en mayoría (hubo un voto en discordia lúcido y acertado de la Vocal Ampuero Miranda) que “(…) los consumidores pueden ser tutelados cuando sus derechos sean vulnerados, bien sea en un ámbito ex ante (ámbito preventivo) o ex post (ámbito de afectación efectiva), cumpliendo una función tuitiva y defensiva. De esta forma, el fundamento de las normas antes citadas es tutelar a los consumidores que se vean afectados, potencial o concretamente, por parte de aquellos proveedores que realizan sorteos o promociones comerciales con intervención del azar a efectos de promover el consumo de los bienes o servicios que comercializan, muy al margen de la fiscalización que pueda realizar el Onagi sin mayor referencia a la existencia de alguna relación de consumo existente”.

Queda claro que “muy al margen” significa que a Indecopi no le interesa que Onagi pueda iniciar un procedimiento sancionador y multar a una empresa porque ésta también podrá hacerlo. Así, la situación se torna más grave porque pone de manifiesto la urgencia con la que se debe optar por clarificar quién goza de la facultad para sancionar contravenciones al Reglamento de Promociones Comerciales y Rifas con Fines Sociales. Al respecto, considero que la competencia de Indecopi debe ser preferida pero debe estar circunscrita a casos de afectación real o potencial a un consumidor en el marco de una relación de consumo (sistema de protección al consumidor) o a una eventual vulneración general a una norma aplicable a la difusión de promociones (vía ley de represión de la competencia desleal).

En ningún caso debiera existir procedimiento previo de aprobación de promociones comerciales dado que tal opción regulatoria desincentiva directamente la realización de tales promociones comerciales que podrían beneficiar a los consumidores. El procedimiento de autorización previa dificulta la penetración de mercados y complica el acceso a promociones por parte de los consumidores más pobres del Perú. El encarecimiento de los productos y la ausencia de promociones niegan los beneficios del mercado y la competencia a una gran porción de la ciudadanía.

Nos hemos acostumbrado a “comprar” un discurso políticamente rentable llamado “protección del consumidor”. Sin embargo, las propuestas que en nombre del consumidor se formulan suelen explotarle en la cara al consumidor. El discurso pro consumidor excesivo e irreflexivo no debe ser motivo de celebración. Poner los puntos sobre las íes muchas veces le cuesta a uno que le endilguen el rótulo falaz de “abolicionista” –que no soy– o de enemigo de alguna institución –que lo soy menos incluso– pero estoy convencido de que ha llegado la hora de que nos preocupemos realmente por los consumidores del Perú defendiendo reglas que fomenten la inversión, incentiven la competencia y permitan el ofrecimiento de productos más innovadores. Defender estas metas es ser “pro consumidor” y no lo que se suele vender en el discurso tradicional. Como en la historia inicial, suele haber más de una forma de ver las cosas y no creo que los defensores “tuitivos” tradicionales tengan el monopolio de la defensa del consumidor peruano. Porque me considero “pro consumidor” defiendo la desaparición del procedimiento de aprobación previa de promociones comerciales: porque no creo que negar el acceso a más y mejores promociones sea una buena forma de ayudar al consumidor peruano.

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Abogado por la PUCP y Magíster en Propiedad Intelectual por la Universidad Austral de Argentina. Ha sido Summer Scholar (2014) por el Coase-Sandor Institute de la Escuela de Leyes de la Universidad de Chicago. Es profesor de cursos sobre Análisis Económico del Derecho, Derecho y Marketing, Protección al Consumidor, Publicidad y Competencia Desleal, así como de Propiedad Intelectual en diversas universidades tanto en pre grado como en maestrías. Actualmente, es responsable de la práctica de Propiedad Intelectual y Competencia en Benites, Forno & Ugaz Abogados. La prestigiosa publicación Chambers & Partners lo comprende en la sección de Propiedad Intelectual como abogado rankeado para Perú y la organización Corporate LiveWire destacó su trabajo en el área de Publicidad y Competencia Desleal. Es autor, entre otros, del libro "El Consumidor en su isla: una visión alternativa del sistema de protección al consumidor" (Fondo Editorial de la UP) y co-autor del libro "Con licencia para anunciar: un tratado del derecho publicitario en el Perú", publicado por Themis en asociación con el IPP.

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