Por Joe Navarrete, abogado asociado del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados y especialista en derecho corporativo, derecho del mercado de valores y derecho civil.
Nota Inicial: En la entrada anterior había dado cuenta de algunas de las principales posturas respecto de las teorías que pretenden explicar la naturaleza de la empresa y había señalado que a efectos del estudio del derecho societario la teoría que consideraba a la empresa como un nexo de contratos era la más adecuada. Prosiguiendo con lo anterior, en la presente entrada se dará cuenta de la utilidad de dicho “paradigma contractual” en la búsqueda del aumento del valor de la empresa.
- El paradigma contractual en el Derecho de las Organizaciones: La revolución del Derecho Corporativo
Tener en claro la “naturaleza de la empresa”, para usar las palabras de Ronald COASE, permitirá establecer un marco base para el desarrollo de su organización, el tamaño de la misma, y sobre todo para poder incrementar su valor. Al respecto, como señala PAZ-ARES:
“[E]l valor de la empresa depende de su capacidad para generar beneficios; que la capacidad para generar beneficios depende de su capacidad para reducir los costes; y, en fin, que la capacidad para reducir costes depende de la tecnología: de la tecnología física (que reduce costes de producción), pero también de la tecnología contractual (que reduce costes de transacción). En consecuencia, resulta fácil de comprender que la reducción de los costes de transacción -o costes de definir, vigilar y hacer cumplir el sistema de contratos en que se descompone la empresa- determina el incremento del valor de la empresa.”[1]
Teniendo en cuenta lo anterior, un grado adecuado de tecnología contractual incrementará el valor de la empresa, al poder reducir los costos de transacción existentes entre los factores de producción y los demás intervinientes en el ciclo productivo, administrativo y financiero, así como los costos de agencia asociados a dichos aspectos.
La tecnología contractual puede ser prevista tanto por el Estado como por los propios particulares. En lo que se refiere al Estado, el mismo nos proveerá, en lo que se refiere al Derecho Corporativo, un conjunto de normas imperativas y otro de normas dispositivas.
En lo que respecta a las normas imperativas, “[e]l núcleo imperativo del derecho de las organizaciones es sustancialmente derecho de la propiedad, en sentido económico, no derecho de los contratos: define las titularidades jurídicas sobre las cuales los participantes en la sociedad pueden contratar con terceros en el tráfico”.[2]
Por el lado de las normas dispositivas, el Derecho Corporativo se entiende adecuadamente como un conjunto de “cláusulas contractuales”, que el legislador proporciona a las partes en la idea de que ellas mismas las habrían pactado si los costes de hacerlo hubieran sido lo suficientemente bajos (voluntad hipotética de las partes).[3] En tal sentido, las normas supletorias cumplen un rol importante a fin de llenar los vacíos contractuales existentes producto de los contratos incompletos.
A mayor abundamiento, tal como nos dice REYES VILLAMIZAR:
“Hoy se reconoce que la tarea del Derecho Societario consiste principalmente en producir un conjunto de normas dispositivas que permitan reflejar los intereses económicos disímiles de quienes se relacionan con la sociedad. Así el proceso legislativo, en lugar de una tarea puramente conceptual, corresponde a un ejercicio dinámico que suele identificarse con una negociación hipotética en la que se desarrollan reglas que reflejan el mínimo de protecciones que cada uno de los interesados exigiría en caso de tener el tiempo y los recursos para redactar un contrato completo y detallado. El resultado de este proceso dinámico, […], es la producción de reglas supletorias orientadas a prever un equilibrio jurídico entre las diferentes partes interesadas. Este proceso reduce los costos de contratación para las empresas, en la medida en que la mayoría de ellos, al adoptar el modelo legal, podrán obviar las erogaciones derivadas de la negociación específica del contrato societario”.[4]
Ahora, debe quedar claro que las diferencias entre diversas empresas ameritan un grado diferente de tecnología e instrumentos contractuales para la vinculación de los intervinientes. En el caso de que tecnología contractual sea provista por el Estado, la misma no se adecuará de manera total a las necesidades particulares de cada empresa, por ello, será la tecnología provista por los propios privados la más idónea para que la empresa pueda incrementar su valor al reducir los costos antes señalados. Es allí donde la autonomía privada se nos manifiesta como la principal herramienta con la que cuentan los particulares a efectos de poder encontrar el equilibrio necesario de tecnología contractual, con el consiguiente aumento del valor de la empresa.
Roberta ROMANO, ha señalado que junto con los avances de las finanzas corporativas y el desarrollo de grandes transacciones, representadas básicamente por las OPA’s Hostiles (Hostile Takeover), la evolución en la “Teoría Económica de la Firma” ha contribuido a lo que ella llama la “revolución en el Derecho Corporativo”.[5] Una revolución que en palabras de ROMANO hace difícil reconocer cómo fue el Derecho Corporativo 25 años atrás.[6]
En dicho sentido, dos serían los principales aportes de la economía, en su búsqueda de abrir la denominada caja negra y en la configuración del moderno Derecho Corporativo. La primera sería la inclusión en el discurso del tema de los costos de transacción, debida sobre todo a COASE y WILLIANSON. La segunda, la teoría de los costos de agencia en la firma, debida a JENSEN y MECKLING.[7]
2.1 Los costos de transacción
Los costos de transacción son todos aquellos costos, incluyendo los contables o dinerarios, en los que debo incurrir a efectos de obtener una ventaja. La idea de los costos de transacción se debe a Ronald COASE, el cual utilizó a los mismos, como ya se vio, para justificar la existencia de las empresas. Así, señala el Premio Nobel de Economía que “(p)arecería que la razón principal para que resulte útil establecer una empresa radicaría en que hay un coste asociados a la utilización del mecanismo de precios. El coste más obvio de “organizar” la producción a través del mecanismo de precios es el de descubrir cuáles son los precios relevantes. (…). También deben tenerse en cuenta los costes de negociación y conclusión de un contrato separado para cada transacción que se realice en el mercado.”[8]
Al respecto, siguiendo a COOTER y ULEN[9] podemos agrupar en tres los costos de transacción:
a) Costos de búsqueda: Son aquellos costos en los que se debe incurrir una parte para celebrar un negocio jurídico, los cuales implican, entre otros, los costos encontrar a la contraparte y saber sobre qué se contratará o vinculará.
b) Costos de celebración: Son aquellos costos en los que se incurre en la celebración del negocio jurídico mismo, el cual incluye la revisión de los términos, los temas a tratar y la forma de celebrarlo.
c) Costos de ejecución: Son aquellos costos que implican el cumplimiento del negocio jurídico ya celebrado.
Tal como ha señalado Oliver WILLIANSON[10], la economía del costo de transacción emplea dos supuestos conductistas fundamentales. El primero es un supuesto cognoscitivo: se supone que los agentes humanos son “intencionalmente racionales, pero sólo en forma limitada”. El segundo supuesto conductista señala que los agentes humanos tienden al oportunismo, que es una condición profunda de la búsqueda del interés propio que contempla la traición, por lo tanto, no serán confiables promesas de un comportamiento responsable que no estén apoyadas por compromisos creíbles.
2.2 Los costos de agencia
Existe una relación de agencia siempre que un sujeto encargue la realización de alguna tarea a otro, por ejemplo, cuando un deportista desea fichar para algún club y encarga dicha misión a un tercero debido a que no cuenta con los conocimientos suficientes para poder llegar a un buen acuerdo (aquí debe tomarse en cuenta, que la función del deportista es jugar y no encontrarse preocupado por el mercado de los pases, por ejemplo). Asimismo, en el caso que los trabajadores o los alumnos encarguen, respectivamente, a un delegado sindical negociar con el empleador mejores condiciones de trabajo o a un delegado de clase negocie con sus autoridades académicas las fechas de examen u otras condiciones, debido a la falta de tiempo (no me imagino a todos los alumnos detrás del profesor y a una sola voz tratando de acordar la fecha del examen final) u otras circunstancias. Todos los anteriores pueden ser encuadrados como ejemplos de relaciones de agencia. La encargada de estudiar dichas relaciones de agencia, y su repercusión en los intercambios y la organización, es la teoría de la agencia.[11]
Michael JENSEN y William MECKLING definen a la relación de agencia como un “contrato bajo el cual una o más personas (el/los principal(es)) encargan a otra persona (el agente) realizar algunos servicios en su nombre, lo que implica cierto grado de delegación de autoridad en el agente.”[12] Ahora bien, bajo la premisa de que el hombre es un ser racional y maximizador de su utilidad es previsible que el agente no siempre actúe en beneficio del principal. La divergencia de los intereses ente ambas partes de la relación son conocidos como los problemas de agencia.
Los problemas de agencia surgen debido a la asimetría de información, es decir, si el principal conociese exactamente todas las acciones del agente (o toda la información que este posee), éste último no actuaría a favor suyo y en contra de los intereses de quien le paga.[13] En el mundo real la posibilidad de “estar detrás” del agente, verificando el cumplimiento de sus funciones y reguardando los intereses propios, es una condición indeseable que no incentiva el desarrollo de dichas relaciones a pesar de las ventajas evidentes que la misma pueda tener. La contratación de otro sujeto para que se encargue de reguardar los propios intereses se debe básicamente a la mayor experticia que este último tiene respecto del propietario de los activos o a la circunstancia de que el propietario de los mismos es mejor en otra actividad a pesar de ser mejor en la actividad que será desarrollada por el agente.
La referida divergencia de intereses entre el principal y el agente, y la existencia del problema de los costos de agencia, traerá como necesidad que el principal trate de cubrirse o resguardarse de alguna acción del agente. Las conductas en las que tendrá que incurrir los intervinientes a fin de salvaguardar los intereses del principal y hacer los “compromisos creíbles” son los denominados costos de agencia. Los costos de agencia pueden clasificarse en tres tipos[14]:
A) Gastos de control por parte del principal
El principal deberá destinar recursos a fin de que los intereses del agente se alineen con los suyos. Aquellos recursos serán principalmente el otorgamiento de incentivos (por ejemplo el otorgamiento de opciones sobre acciones o algún otro título, o una comisión de éxito) por una buena performance del encargo realizado y los controles necesarios a fin de que no exista una desviación significativa al momento de realizar el encargo (por ejemplo, auditorias periódicas o el establecimiento de un órgano de control con integrantes del propio principal como el Comité de Vigilancia de los Fondos de Inversión). Suele llamarse a este tipo de gastos como “gastos de control o seguimiento” o “monitoring costs”. Obviamente, el principal incurrirá en dichos gastos de control hasta que resulte óptimo. Es decir, hasta aquel punto en el que incurrir en ellos sea más ventajoso que dejarse expropiar cierta cantidad de sus beneficios por el agente.
B) Gastos de garantía de fidelidad del agente
Ahora bien, no sólo el principal puede (o debe) incurrir en gastos a fin de hacer los “compromisos creíbles” sino también el agente. Como señalan JENSEN y MECKLING, en ciertas situaciones será provechoso para el agente invertir recursos (costos de fidelidad estipulados contractualmente) que garanticen que no tomará decisiones que perjudiquen al principal o en asegurar que el principal será compensado en caso de que tome tales decisiones.[15] Aquellas garantías, por ejemplo una fianza personal, que debe asumir el agente a fin de poder generar confianza en el principal son denominadas “gastos de garantía” o “bonding costs”.
C) Pérdida residual
Luego, si bien pueden incurrirse en dichos gastos a fin de poder hacer la relación de agencia más segura y confiable, a pesar de haber incurrido en los mismos existe la posibilidad de que ciertas decisiones del agente no lleguen a maximizar las ganancias del principal. Es decir, no importa en cuanto gasto se incurra ex ante a fin de reguardar la relación de agencia siempre, al ser los mecanismos antes señalados mecanismos imperfectos, existirá la posibilidad de que se reporten perdidas en cabeza del principal. A dichas pérdidas se les ha llamado “perdidas residuales”.
- Palabras finales
Tomar en cuenta ambos tipos de costos, lo de transacción y los de agencia, como obstáculos al desarrollo e incremento del valor de la empresa resulta vital debido a que las normas que se creen, ya sea por fuente pública (legislación) o privada (negocios jurídicos), deben estar destinadas a reducir, eliminar o mitigar la incidencia de los mismos.
Aunado a aquello, la teoría de los nexos de contratos nos ofrece un marco de reflexión importante a fin de poder entender y desarrollar el Derecho Corporativo, ya que, como se dijo, la mejor manera de implementar instrumentos para la reducción de aquellos será dejar a las partes involucradas que puedan regular sus relaciones como mejor estimen conveniente. Si seguimos dicha dirección, las organizaciones empresariales dejan de ser metálicos instrumentos de desarrollo de actividades para pasar a ser, en forma interactiva y siempre dúctil, un conjunto de acuerdos (voluntarios) en donde los diversos proveedores de los factores de producción integran a la empresa.
Así, contamos con un “mercado” interno de intercambio entre los titulares de los factores de producción, tales como los socios, directivos, inversiones, acreedores, trabajadores, etc. En tal sentido, partiendo de dicha premisa, igual que en cualquier mercado, salvo que se encuentre una falla de mercado que no se pueda corregir por si misma o que resulte intolerable, la estructura “final” de la empresa terminará siendo el libre juego de dicho intercambio entre factores de producción. En palabras de PAZ-ARES, la “empresa no es más que el resultado de esos ajustes contractuales que están dominados por la competencia del entorno y la racionalidad de los agentes.”[16]
Asimismo, como en cualquier otro mercado el objetivo final de los agentes será, consciente o inconscientemente, a fin de dinamizar las relaciones, reducir los costos de transacción existente entre los intercambios y, además, en el caso de las organizaciones, los costos de agencia existentes entre los diversos agentes (directivos-socios, socio mayoritario-socios minoritarios, empresa-acreedores, etc.), a fin de maximizar el valor de la empresa.
No obstante aquello, la visión contractual de la empresa, a pesar de sus virtudes no es siempre bien acogida por los formantes jurídicos[17], sino que más bien existe una visión imperativa del derecho, la cual no sólo limita la libertad de los propios particulares sino que también reduce el valor de la empresa, al no dejar que el libre juego de las negociaciones entre los factores de producción pueda llegar a los ajustes contractuales óptimos.
En tal sentido, deben ser los propios particulares los que deciden cómo, cuándo y en qué condiciones se organizan. Las normas imperativas en todo el Derecho Privado deben ser la excepción.
[1] PAZ ARES, Cándido, Deberes fiduciarios y responsabilidad de los administradores (Reflexiones para la reforma legal en Latinoamérica), The Third Meeting of the Latin American Corporate Governance Roundtable, Abril 2002, OECD-IFC, p. 5.
[2] SÁEZ LACAVE, María Isabel, Los pactos parasociales de todos los socios en el Derecho Español, en InDret, Revista para el análisis de Derecho, 3/2009, disponible en www.indret.com, p. 23.
[3] ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, Los problemas contractuales en las sociedades cerradas, en InDret, Revista para el Análisis del Derecho, 4/2005, disponible en www.indret.com, p. 3.
[4] REYES VILLAMIZAR, Francisco, Análisis económico del derecho societario, Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas; Grupo Bancolombia; Grupo Editorial Ibañez, 2012, pp. 23-24.
[5] ROMANO, Roberta, After the Revolution in Corporate Law, en Journal of Legal Education, Volumen 55, Number 3, september 2005, pp. 342 y ss.
[6] ROMANO, Roberta, After the Revolution in Corporate Law, en Journal of Legal Education, Volumen 55, Number 3, september 2005, p. 342.
[7] ROMANO, Roberta, After the Revolution in Corporate Law, en Journal of Legal Education, Volumen 55, Number 3, september 2005, p. 347.
[8] COASE, Ronald, La Naturaleza de la Empresa, en PUTTERMAN, Louis (Ed.), La naturaleza económica de la empresa, Madrid: Alianza Editorial, 1986, p. 97.
[9] COOTER, Robert y Thomas ULEN, Derecho y Economía, México: Fondo de Cultura Económica.
[10] WILLIANSON, Oliver E., La lógica de la organización económica, en La Naturaleza de la Empresa. Orígenes, evolución y desarrollo, México: Fondo de Cultura Económica, 1996, p. 129-130.
[11] Los orígenes de la teoría de la agencia pueden ser reconducidos al trabajo de JENSEN, Michael y William MECKLING, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Strcture, en Journal of Financial Economics, Vol Nº 3, Nº 4, octubre, 1976, disponible en http://papers.ssrn.com/abstract=94043, acceso el 12 de enero de 2009.
[12] JENSEN, Michael y William MECKLING, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Strcture, en Journal of Financial Economics, Vol Nº 3, Nº 4, octubre, 1976, p. 5 del documento, disponible en http://papers.ssrn.com/abstract=94043, acceso el 12 de enero de 2009. Ahora también en ROMANO, Roberta, Foundations of Corporate Law, New York – Oxford: Oxford University Press, 1993, p. 7.
[13] MASCAREÑAS, Juan, Contratos Financieros Principal-Agente, en Monografías de Juan Mascareñas sobre Finanzas Corporativas, julio de 2007, Universidad Complutense de Madrid, p. 2, disponible en www.ucm.es/info/jmas/mon/13.pdf, acceso el 25 de julio de 2008.
[14] JENSEN, Michael y William MECKLING, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Strcture, en Journal of Financial Economics, Vol Nº 3, Nº 4, octubre, 1976, pp. 5 y ss. del documento, disponible en http://papers.ssrn.com/abstract=94043, acceso el 12 de enero de 2009; MASCAREÑAS, Juan, Contratos Financieros Principal-Agente, en Monografías de Juan Mascareñas sobre Finanzas Corporativas, julio de 2007, Universidad Complutense de Madrid, pp.6 y ss., disponible en www.ucm.es/info/jmas/mon/13.pdf, acceso el 25 de julio de 2008;
[15] JENSEN, Michael y William MECKLING, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Strcture, en Journal of Financial Economics, Vol Nº 3, Nº 4, octubre, 1976, p. 6.
[16] PAZ-ARES, Cándido, La infracapitalización. Una aproximación contractual, en Derecho de Sociedades de Responsabilidad Limitada, T. I., Madrid: Mc Graw Hill, 1996, p. 67.
[17] Son formantes jurídicos aquellos que se encargan de crear o desarrollar el derecho; en nuestro caso, el legislador, las entidades públicas como Registros Públicos, los abogados, entre otros. SACCO, Rodolfo, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment I of II), en The American Journal of Comparative Law, Vol. 39, No. 1. (Winter, 1991), pp. 1-34; SACCO, Rodolfo, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment II of II), en The American Journal of Comparative Law, Vol. 39, No. 2. (Spring, 1991), pp. 343-401. MONATERI, Pier Giussepe, Legal Formants and Competitive Models. Understanding Comparative Law from legal process to critique in Cross-System legal analysis, en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1317302, acceso el 1 de abril de 2009, p. 2, tal como lo señala el autor, “(L)a teoría de los Formantes Legales, también conocida como la Aproximación Dinámica al Derecho Comparado, se centra en el derecho como una actividad social: un formante es un grupo, un tipo de personal o una comunidad, institucionalmente envuelta en la actividad de crear Derecho.”
