Enfoque Derecho entrevista a Alfredo Bulllard sobre la concentración de medios

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Alfredo Bullard, abogado de la PUCP y socio del Estudio Bullard, Falla & Ezcurra, nos cede esta entrevista para hablarnos acerca de la concentración de medios a propósito de la compra de Epensa por parte de El Comercio.

Por: Ariana Lira, Ian Forsyth y Adriana Tapia

Enfoque Derecho: Según el Segundo párrafo del artículo 61 de la Constitución, los medios de comunicación en general no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento. Con la compra de Epensa, ¿estaría El Comercio incurriendo en una de estas prácticas? ¿Cuál es la diferencia entre exclusividad, monopolio y acaparamiento?

El término acaparamiento es un termino que desde el punto jurídico y económico no tiene mucho sentido, porque viene de la época de los controles de precios, donde se le llamaba acaparamiento a la práctica de guardar los bienes que tenían control de precios debajo del estante para que no se vieran y poder venderlos a un precio superior al establecido. De ahí salió el concepto de acaparamiento y se trasladó a este artículo, que no tiene mucho sentido.

Cuando se habla de exclusividad, quiere decir que el Estado no puede establecer exclusividades; o sea, el Estado no puede establecer que una determinada empresa va ser titular de todos los medios de comunicación. Y cuando se habla de monopolio quiere decir que no está permitido, inclusive por medios legítimos, concentrar todo el mercado.

Pero hoy día ya sabemos mucho mejor que lo que sabía el constituyente de las constituciones de 1979 y de 1993 que lo importante desde el punto de vista de la competencia no es tanto el estado del mercado, sino la existencia de barreras de entrada a ese mercado. Son las barreras las que realmente generan problemas. No es el market share el problema, sino la imposibilidad de entrada. Entonces, para hablar de prohibición de monopolio en el artículo 61 ver si hay o no hay barreras de entrada, porque el monopolio en el resto de casos está permitido.

Yo creo que en prensa escrita estas barreras no existen. Los costos de entrada al mercado son relativamente bajos. Tienes que tener capacidad de impresión y ni siquiera eso, porque a través de medios digitales puedes difundir información alrededor del mundo. Ejemplo de ello es como todo el mundo puede expresarse en contra de esta compra por internet. De hecho, la discusión sobre los medios de papel cada día va a ser más un dato histórico con el avance de los medios digitales.

Donde sí existen problemas de entrada es en el uso del espectro radioeléctrico, porque, a diferencia del medio escrito, en el que lo único que se necesita es papel donde escribir o un medio digital en el cual difundir, para el uso de la televisión y la radio sí se necesita el uso del espectro, que es un recurso escaso. Entonces, claro, si alguien acapara todo el espectro para trasmisión de señal abierta, efectivamente, podría haber problemas. Por ello existe una ley que pone como límite de titularidad el 30% . Tiene lógica porque el recurso es escaso.

Entonces, yo leería el artículo 61 de la siguiente manera: allí donde se pueden crear barreras de entrada, monopolizar debe estar prohibido. En el tema de los medios escritos, esto no ocurre. A esto hay que añadirle un tema adicional, que es el de cómo se ha medido el market share de El Comercio. El market share se está midiendo por la participación del periódico en los medios escritos impresos, pero, en términos de información, hoy día un usuario no utiliza solo los periódicos para informarse. Utiliza la televisión y los medios digitales. Yo creo que hoy en día el mercado de la información es un mercado mucho mas amplio que el del medio escrito impreso. Este es un análisis de participación de mercado incompleto. A mí, la verdad, la participación no me preocupa si hay libre entrada. Y en los medios escritos sí hay libre entrada. Y eso lo demuestra la evidencia empírica. Si en el Perú algo aparece y desaparece son los periódicos. Entran y salen periódicos, hay mucha dinámica. La entrada es totalmente libre, no hay limitación de recursos.

Enfoque Derecho: Entonces, si la posición de dominio no está prohibida pero sí el abuso de posición de dominio, ¿en qué casos hipotéticos podría El Comercio ser sancionado por prácticas anticompetitivas?

Por ejemplo, si El Comercio estableciera restricciones a la distribución, por ejemplo convenios de distribución exclusiva con la intención de bloquear la distribución de otros periódicos podría ser ilegal si se dan las circunstancias que exige la legislación o la jurisprudencia de Indecopi. O si crean cláusulas de atadura, que establezcan, por ejemplo, no aceptar publicidad para el periódico a quien no ponga publicidad en revistas vinculadas al periódico. Es decir, primero tiene que probarse que existe la practica, luego que la practica tiene efectos anticompetitivos y ahí recién podría determinarse si la practica es ilegal. Eso ya está regulado, para eso no hay que ir al segundo párrafo del articulo 61.

Lo que el segundo párrafo parece haber querido decir es que en tanto en este caso particular se trata de un bien sensible, que es la libertad de expresión y el derecho de información, hay que ser un poquito mas cautelosos y se acepta que puedan haber restricciones al espectro, pero tiene que haber una lógica razonable para la intervención. Además, a mí lo que me llama la atención es que La República, si compraba Epensa, iba a adquirir un porcentaje que la colocaba en casi la misma situación que en la que está ahora El Comercio. Entonces, esta discusión parece en realidad mas política.

Enfoque Derecho: Actualmente se está debatiendo un proyecto de ley de Control de Fusiones en el Perú que establece la evaluación previa de Indecopi para aprobar ciertas fusiones que generarían empresas de gran tamaño. De haber existido este tipo de control, ¿habría procedido la compra de El Comercio?

El proyecto de ley que yo conozco probablemente sí habría requerido que la compra se notifique. Sin embargo, mi impresión es que esta notificación no hubiera derivado en la prohibición de la fusión, porque se trata de un mercado con barreras de entrada bajas y, en segundo lugar, porque hubiera existido posiblemente la discusión sobre cuál es el mercado relevante para considerar el market share. Pero incluso si se hubiera tomado en cuenta únicamente la prensa escrita impresa, yo creo que dado que no hay barreras de entrada, la autoridad hubiera sido condescendiente con la fusión. Entonces, ¿habría tenido que notificarse? Si. ¿Habría sido aprobada? Si. Dudo mucho que hubiera sido cuestionada, salvo que la autoridad hubiera actuado bajo un criterio político.

Enfoque Derecho: ¿Sería conveniente tener este tipo de regulación ex-ante en el Perú?

Yo históricamente he estado en contra de los controles de fusiones, por distintas razones. Tengo una objeción general como concepto, como filosofía de mecanismos de control. Creo que es un control que no comprende bien los mecanismos de mercado, que restringe innecesariamente la libertad de las empresas y de los consumidores de elegir y que priva a los consumidores de escoger empresas más grandes que puedan prestar el servicio de manera mas eficiente y a menor costo. Pero eso que puede ser cierto en general, creo que en un país como el Perú creo que es casi incontrovertible desde el punto de vista conceptual. El Perú es una economía muy pequeña, es una economía abierta, no hay limitaciones de entrada. Si se hiciera un control de fusiones en esa economía se estarían elevando los costos de transacción de reorganización empresarial de una economía pequeña y se estaría limitando la posibilidad de las empresas de alcanzar economías de escala. Sería una restricción, en mi opinión, innecesaria y yo creo que sería, además, inconstitucional, porque nuestra constitución no ha acogido ese sistema. Nuestra constitución claramente señala el tema de las prácticas, no de la estructura del mercado. Y creo que además ahí se pierde la perspectiva de cómo debe funcionar la competencia. Es el control más invasivo de todos. Para saber si una fusión va a ser eficiente no, tendríamos que tener una bola de cristal y poder saber cuáles serán las consecuencias de la fusión.

Enfoque Derecho: Pero el argumento del control de fusiones es proteger de manera anticipada que los consumidores se vean perjudicados con prácticas abusivas del monopolio…

Lo que pasa es que el control de fusiones parte de un argumento facilista, que es el siguiente: si dos empresas grandes se fusionan, van a subir los precios. Hasta ahí tiene sentido. Una empresa con mayor market share puede responder menos a sus competidores y como consecuencia puede subir los precios. Sí, correcto. Ahora, si se suben los precios se crean incentivos para la entrada de nuevos competidores. Entonces, la entrada de nuevos competidores termina por reducir el poder de mercado de la empresa. En consecuencia, no hay muchos incentivos para elevar los precios sabiendo que no hay barreras de entrada. Entonces, yo no discuto que esto pueda ocurrir, pero me parece una visión muy cortoplacista.

Enfoque Derecho: ¿No es entonces la ley que prohíbe no tener más del 30% de titularidad en radio y televisión una forma de control de fusiones?

Sí, es una forma. Pero no existen controles de fusiones convencionalmente aceptados que utilicen esa fórmula de límite porcentual. Lo que ocurre es que una empresa puede tener más del 70% y ser eficiente y bueno para los consumidores. Cuando se dice 30%, nadie puede tener 30$, aunque sea eficiente. Usualmente el control de fusiones es un análisis caso por caso, se aplica la regla de la razón. Se analiza si las eficiencias ganadas por el tamaño de la empresas están justificadas en la limitación de competencia en general. Pero el análisis depende de cada industria. Decir a rajatablas 30% es un problema. Lo que creo que ocurre es que como existe el artículo y alguna respuesta tenemos que darle, lo que se ha hecho es que se ha establecido una regla fija de 30% que puede ser equivocada, pero bueno, por más equivocada que esté no quiere decir que se inaplique. ¿Es razonable el 30%? Yo creo que se pudieron haber buscado otras salidas; por ejemplo, un control de fusiones especifico para este tipo de frecuencia por espectro. En principio, dado que razonablemente hay un problema de espectros puede ser razonable, pero no pasa lo mismo en industrias sin barreras de entrada, como la prensa escrita.

Enfoque Derecho: Usted habló de que las fusiones pueden aprobarse o desaprobarse por la autoridad bajo un criterio político. ¿No es preferible entonces en un país como este, donde los reguladores puede ser poco independientes y estar politizados, establecer una regla general de 30% que dejar al criterio casuístico de los reguladores la aprobación?

Yo pienso que no debería existir ninguna de los dos, porque las dos se prestan a la manipulación política. Una es la manipulación política del Congreso, y otra la manipulación discrecional y política del regulador en el control de fusiones. Pero la norma constitucional existe y alguna interpretación tenemos que darle.

El centro del debate escapa del ámbito jurídico que es más bien político, porque no trata solamente del poder económico de las empresas, sino del impacto que pueden tener sobre el debate democrático del país. ¿Cuál sería una respuesta jurídica para esto?

Dejemos por un momento la discusión económica, pero saquemos una lección de ese análisis: el poder lo tienen los consumidores. Si yo subo mucho el precio del periódico, ellos van a comprar información más barata en otro lugar.

Vamos a pensar ahora en el tema político. Imagínense que en un país hay gente de izquierda y gente de derecha. A la gente de derecha le gusta leer diarios de derecha y a gente de izquierda le gusta leer diarios de izquierda. Entonces, imaginen que el único periódico de derecha compra el periódico de izquierda. Si eso ocurre, hay un gran negocio para el que quiera poner un diario de izquierda. Porque yo no creo que los periódicos marquen las preferencias políticas de la gente. Pueden influir, sí. Pero no creo que las definan. Porque las ideas son una de las cosas mas poderosas que existen. La gente busca información según sus ideas. Dudo mucho que por más que todos los periódicos sean de izquierda yo cambiaría mi forma de pensar. Y en un contexto como este, en el que los medios digitales son tan importantes, mas aún. Las preferencias de ideas son muy fuertes y muy marcadas. La gente no es tonta. Cuando yo escucho hablar a estas personas de verdad me asombro de lo que están diciendo de ellas mismas. que si el 60% de ideas que se ponen en los periódicos son de derecha, se van a volver de derecha.

Enfoque Derecho: ¿Es realmente influyente la línea editorial de los periódicos? ¿Cree que exista una relación entre los líderes de opinión y las decisiones políticas de la mayoría de las personas?

Yo creo que esa idea de que los intelectuales son los que mas influyen es incorrecta. La gente es mucho mas emocional y desapegada a este tipo de razonamientos. Yo no creo que las líneas editoriales sean tan influyentes como se dice. La mejor demostración está en las últimas elecciones que hemos tenido: nunca ha ganado el candidato que ha estado mas apoyado por los periódicos. Nunca.

Enfoque Derecho: Ese es un hecho que se usa frecuentemente en este debate para ejemplificar los abusos que puede generar un periódico, específicamente El Comercio en el último proceso electoral…

Bueno, después de toda una campaña, ganó Humala. Y también, en su momento, todos los medios combatieron a Alan García y ganó Alan García. Todos los medios apoyaban a Vargas llosa y perdió. No parece haber una relación muy clara entre el apoyo de los medios y el resultado de una elección. Yo no creo en esta idea de que el titular de El Comercio va a ser el determinante de la opinión de las personas. No digo que no influya en cierta medida, pero que eso determine cómo las personas van a pensar, determine cómo las personas van a votar, no. El Comercio tiene un tiraje muy pequeño para una población de 30 millones. ¿Qué nivel de influencia tiene? ¿Es determinante? No. La libertad de expresión tiene tal nivel de canales y tantas formas de manifestarse que no creo que esto sea tan relevante como se piensa. Yo creo que aquí en el fondo hay una discusión entre dos grupos empresariales que, utilizando el argumento de la libertad de expresión, que además hubiera sido usado al revés si la compra la hubiera hecho La República, están discutiendo quién tiene el poder. Yo sigo pensando que el poder lo tienen los consumidores.

Yo no dudo que los periódicos pueden tener más influencia en los políticos. Sin duda, los políticos son de los pocos seres de este país que se guían por los titulares. Pero políticos hay de todas las formas. No creo que ni siquiera teniendo el 100% El Comercio pudiera determinar la forma de pensar de todos. De verdad pienso que se está formando una tormenta de un vaso de agua. Gisela Valcárcel, en su momento Markarián, un futbolista o una voleibolista pueden tener mucha más influencia que un político en términos de opinión política.

Por el contrario, yo creo que regular esto es peligroso. El mayor enemigo histórico de la libertad de expresión ha sido el Estado. Las verdaderas violaciones a la libertad de expresión provienen del Estado. No se a quién se le ha ocurrido que darle más facultad de control al Estado va a mejorar la libertad de expresión, cuando es todo lo contrario. Se está poniendo al gato de despensero. Se está poniendo al que mas ha afectado la libertad de expresión a protegerla. ¿Tienen alguna duda de que si hubiera una autoridad en el gobierno con la facultad de decidir si la compra se da o no se da va a decirle a los medios “bueno, yo te apruebo la compra, pero ¿cómo va a ser tu línea editorial?”. El mayor ejemplo de eso fue Fujimori. Fujimori compró usando el Estado a la prensa. Ese señor Fujimori hoy en día se puede duplicar en cualquier político que quiera tener control de la prensa.

Enfoque Derecho: Por eso, en este caso si convendría de repente este control de la prensa de radio y tele de 30%, porque impide que sea casuístico.

A ver. Tiene la ventaja de reducir la discrecionalidad. Pero el problema es que la discrecionalidad se plasmó igual. No sabemos por qué es 30%. Parece razonable el 30%, pero mañana podría salir una ley que diga menos o que diga más. Y eso es lo que a mí me preocupa. Están planteando que el Estado haga algo siendo el individuo menos confiable para tomar ese tipo de decisiones. Yo confío mucho más en el lector. Que los medios son importantes, por supuesto que son importantes, y es saludable que hayan medios libres. Y ese es el punto principal: que los medios sean libres. Para mí, la libertad de expresión es libertad de entrada y libertad de salida. Y mientras eso esté garantizado, yo creo que las cosas van a funcionar.

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