¿Tres cabezas piensan mejor que una?: La psicología de la deliberación y el rol del Presidente del Tribunal Arbitral

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Por José María de la Jara, asociado de Bullard Falla Ezcurra + y profesor de Análisis Psicológico del Derecho en la Universidad del Pacífico, y Julio Olórtegui, practicante pre-profesional de Bullard Falla Ezcurra +.

El sistema de justicia, los gobiernos y las estructuras corporativas han sido construidas sobre un principio simple: que el intercambio de ideas en un grupo lleva a mejores decisiones.

Dicha dinámica también se ha traslado al arbitraje, donde las partes designan a un tribunal para que tome una decisión colegiada. Ello es distinto a tres decisiones individuales y no conversadas, a un laudo producto de una discusión mal guiada o, lo que es peor, a un juzgamiento sin deliberación previa. El laudo debe ser producto de la actuación conjunta del tribunal arbitral; no solo de la suma de tres aportes independientes.

Sin embargo, en los últimos años la psicología social ha desafiado las ventajas de las decisiones grupales. Así, por ejemplo, David Schkade encontró que los veredictos grupales de jurados en casos de responsabilidad civil extracontractual fueron más extremos que los fallos individuales. Específicamente, la indemnización concedida por los jurados que decidieron de forma colegiada fue 27% mayor a la media otorgada por los juzgadores de manera individual y sin haber deliberado previamente.

Como sostienen Sunstein y Hastie, un procedimiento defectuoso de deliberación tiende a amplificar los errores cognitivos, predispone a los miembros del grupo a incurrir en un comportamiento de rebaño y a seguir las ideas ya presentadas, polariza las posturas y focaliza la atención en la información ya conocida. Dichos errores cognitivos tienen implicancias profundas en el sistema arbitral y en la mecánica de decisión de los árbitros; y es que, todo indica que dos cabezas no necesariamente piensan mejor que una.

Así pues, la falta de planificación del procedimiento de deliberación podría llevar en un extremo a prescindir de la participación de un co-árbitro, ya sea porque no hubo suficiente tiempo para reunirse con él, porque se considera que sus ideas no sumarán a la discusión o, peor aún, porque tiene una posición distinta a la ya formada por la mayoría del grupo

Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia internacional coinciden en que la exclusión de un árbitro de las discusiones y la falta de deliberación colegiada constituye una violación al derecho de la parte que lo designó a ser escuchada y, por lo tanto, de su derecho de defensa. Como han sostenido las Cortes de los Estados Unidos, una decisión sin deliberación no es un laudo, por lo que corresponde el recurso de anulación.

group-thinking

En nuestra opinión, no cualquier discusión entre los árbitros podrá ser considerada como una debida deliberación. El desarrollo de la importancia y el contenido del procedimiento de deliberación, a la luz de los nuevos estudios psicológicos, implican que, para cumplir con el encargo encomendado por las partes, el Tribunal Arbitral no solo deberá deliberar, sino que deberá hacerlo de manera correcta, procurando evitar o mitigar los errores cognitivos propios de una decisión grupal y generando suficiente libertad para el intercambio de ideas.

En este escenario, conviene recordar que el Presidente del Tribunal es el director de la orquesta. La práctica internacional establece que él es responsable de la organización, conducción y adecuada ejecución del procedimiento de deliberación. Así, es él el encargado de diseñar y proponer un procedimiento de deliberación que tenga como objetivo que la mayor cantidad de información relevante sea compartida por los árbitros y que exista total libertad para que estos expresen sus distintos puntos de vista

En ese sentido, resulta esencial que el Presidente del Tribunal Arbitral ejecute distintas estrategias para fomentar una deliberación adecuada, algunas de las cuales describimos a continuación:

  1. Ser un líder inquisitivo y callado. Muchas veces los miembros del grupo guardan silencio durante las deliberaciones para no contradecir la opinión de aquellos con una posición jerárquica más alta, como podría ser el Presidente del Tribunal Arbitral. En estos casos es recomendable que el Presidente, antes de emitir su opinión, promueva la presentación de las ideas de sus co-árbitros. De esta manera se disminuyen las posibilidades de que un miembro del Tribunal –de modo consciente o automático– deje de revelar información que podría ser relevante solo porque no coincide con lo expuesto por el Presidente.
  2. Primar el pensamiento crítico. Cuando la mayoría del grupo ha asumido una línea argumentativa y el objetivo es lograr el consenso, el tercer árbitro se verá predispuesto a no revelar información que podría ser relevante para evitar un daño reputacional. Frente a ello, es recomendable que el Presidente cambie las reglas de juego. En nuestra opinión, el objetivo principal de la deliberación no debería ser llegar a un consenso, sino, más bien, fomentar la presencia de la mayor cantidad de información relevante y la libertad de expresión de distintos puntos de vista. En definitiva, cambiar las reglas de juego y primar al Tribunal Arbitral para compartir información permite fomenta un mayor análisis, incluso cuando la mayoría del grupo ha adoptado una posición inicial. De esta manera, el mayor costo del arbitraje se traduce en un análisis más profundo y una decisión más sustentada, lo cual no tendría por qué estar supeditado a una decisión concertada.
  3. Asignar roles. Según esta técnica, el Presidente del Tribunal Arbitral deberá asignar a cada árbitro la ponencia de alguna parte de la discusión o la elaboración de una parte del laudo dependiendo de su especialidad (asignación de rol). Al discutir la parte elaborada por dicho árbitro, los demás miembros del grupo deberán adoptar el rol del abogado del diablo asumiendo una posición contradictoria a la presentada. De esta forma, el Presidente asegura que cada co-árbitro se sienta lo suficientemente confiado para plasmar todas sus ideas y libre para pronunciarse sobre los puntos de vista de los demás.

Aplicando estas estrategias el Presidente tendrá más herramientas para procurar una debida deliberación, buscando que tanto sus co-árbitros como él compartan toda la información relevante con el fin de resolver la controversia de la mejor forma posible. Después de todo, solo así estará cumpliendo con el deber encomendado por las partes.

De esta forma, la psicología no sólo ayuda a entender los motivos por los cuales, a veces, dos cabezas no piensas mejor que una, sino también brinda herramientas útiles para corregir esos errores y, en palabras de Sunstein y Hastie, “make the group smarter”.


Publicado originalmente en el Boletín de Arbitraje Comercial y de Inversiones en Latinoamérica No. 8 de Bullard Falla Ezcurra +.

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Obtener un resultado favorable en un juicio o arbitraje; entender al consumidor y a tu cliente; implementar políticas públicas que causen un impacto, o comprender nuestro rol como abogados y alumnos no depende únicamente de haber seguido la carrera de Derecho. Creemos que conocer cómo piensa el ser humano y qué lo motiva a actuar es esencial para el ejercicio de nuestra profesión. Es por ello que, pese haber estudiado Derecho en la PUCP, nos vemos atraídos cada día más a la Psicología y por todas las herramientas que nos brinda. Desde el Psicoanálisis hasta el Neuromarketing, el Análisis Psicológico del Derecho nos otorga, como abogados, una serie de principios, teorías y explicaciones a las conductas y a las relaciones entre todos los operadores del sistema jurídico (tomadores de decisiones, creadores de políticas públicas, litigantes, alumnos, profesores, entre otros). Así, este blog no es otra cosa que un espacio para compartir nuestras ideas con ustedes. Por ahora somos un equipo de cuatro pero esperamos ser muchos más… Mario Drago y José María de la Jara co-dictan el curso de Análisis Psicológico del Derecho en la Universidad del Pacífico. Mario es Asociado del Área de Regulación y Competencia en Miranda & Amado, y José María es Asociado del área de Litigio Arbitral de Bullard, Falla, Ezcurra +. Carlos Rojas Klauer es Asociado del área de Competencia y Propiedad Intelectual de Lazo, De Romaña & Gagliuffi Abogados y tiene estudios en Psicología del Consumidor de la Escuela de Post-Grado de la UPC.

2 Comentarios

  1. Muy bueno y necesario artículo ! Estaría muy bien que lo leyeran todos los que consideran que el hecho de la pluralidad de personas garantiza la inteligencia colectiva. Los tips que acá señalás pueden ser una forma de acceder a ella, porque de por sí, no todos los grupos son más eficientes que el individuo.
    Era necesario que alguien desde la perspectiva psico jurídica lo señalara!
    Saludos

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